一、電子證據(jù)審查認(rèn)定

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第九十三條對電子郵件、電子數(shù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等電子數(shù)據(jù)如何進行審查和認(rèn)定作了規(guī)定，該規(guī)定同樣適用于對民事案件、行政案件中電子證據(jù)的審查和認(rèn)定。依據(jù)上述規(guī)定，應(yīng)重點從以下幾個方面審查電子證據(jù)：

(一)是否隨原始存儲介質(zhì)移送;在原始存儲介質(zhì)無法封存、不便移動或者依法應(yīng)當(dāng)由有關(guān)部門保管、處理、返還時，提取、復(fù)制電子數(shù)據(jù)是否由二人以上進行，是否足以保證電子數(shù)據(jù)的完整性，有無提取、復(fù)制過程及原始存儲介質(zhì)存放地點的文字說明和簽名;

(二)收集程序、方式是否符合法律及有關(guān)技術(shù)規(guī)范;經(jīng)勘驗、檢查、搜查等偵查活動收集的電子數(shù)據(jù)，是否附有筆錄、清單，并經(jīng)偵查人員、電子數(shù)據(jù)持有人、見證人簽名;沒有持有人簽名的，是否注明原因;遠(yuǎn)程調(diào)取境外或者異地的電子數(shù)據(jù)的，是否注明相關(guān)情況;對電子數(shù)據(jù)的規(guī)格、類別、文件格式等注明是否清楚;

(三)電子數(shù)據(jù)內(nèi)容是否真實，有無刪除、修改、增加等情形;

(四)電子數(shù)據(jù)與案件事實有無關(guān)聯(lián);

(五)與案件事實有關(guān)聯(lián)的電子數(shù)據(jù)是否全面收集。

對電子數(shù)據(jù)有疑問的，應(yīng)當(dāng)進行鑒定或者檢驗。

二、電子證據(jù)怎么收集

第一,通過一定的技術(shù)手段,將電子數(shù)據(jù)以法定的證據(jù)形態(tài)或是法庭可以采納的證據(jù)形式固定。法定的證據(jù)形態(tài)一般是可見、可感知的物質(zhì)形態(tài),而電子證據(jù)原本只是一種磁或者電的脈沖,只有通過一定的技術(shù)手段轉(zhuǎn)換為可感知的形態(tài),才能具有證據(jù)的形式,也才能在法庭上作為證據(jù)展示。有關(guān)輸出文件必須在以下前提下才具證據(jù)形式:

(1)輸出該數(shù)據(jù)的計算機必須是該證據(jù)的原始存儲處。

(2)該數(shù)據(jù)在輸入和輸出時計算機的運作狀態(tài)良好。具備了這兩個前提,電子數(shù)據(jù)才被固定為具有證據(jù)形式的證據(jù)材料。

對于某些非文檔(如多媒體視聽資料)的電子數(shù)據(jù)的原件,須借助一種更為可能的高容量載體,如電腦光盤,除了按照嚴(yán)格的取證過程,這種載體介質(zhì)宜適用一次性只讀光盤(cd-rom)來刻制為佳,以最大程度減少采用多次可寫光盤(cd-rwm)的可被擦寫修改的風(fēng)險,保證這種取證的絕對固化的效果,再回歸到法庭的相關(guān)設(shè)備的還原舉證,系統(tǒng)達到完善的證明信息的司法傳遞。

第二,對于電子商務(wù)的貿(mào)易雙方而言,可以收集并提取網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商儲存的資料。由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商具有資料保密和存儲的義務(wù),對于用戶和數(shù)據(jù)采用密碼方法或其他方法給予特殊保護,所以當(dāng)貿(mào)易雙方發(fā)生糾紛時,可以將存放在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商那里的電子檔案作為有效的訴訟證據(jù)。

第三,電子證據(jù)的訴訟保全。我國《民事訴訟法》第74條規(guī)定:“在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下,訴訟參與人可以向人民法院申請證據(jù)保全,人民法院也可以主動采取保全措施。”在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下維護權(quán)利人的利益,規(guī)范網(wǎng)絡(luò)環(huán)境秩序,除當(dāng)事人申請外,法院也可以適當(dāng)?shù)刂鲃硬扇”Ｈ胧τ陔娮幼C據(jù)的訴訟保全分為訴前證據(jù)保全和訴訟證據(jù)保全。

電子證據(jù)的訴前保全問題,最高人民法院參照《民事訴訟法》規(guī)定,同時參照trips協(xié)議的相關(guān)規(guī)定精神制定了《關(guān)于訴前停止商標(biāo)專用權(quán)行為和保全證據(jù)適用法律問題的解釋》(以下簡稱《訴前保全解釋》),其中明確了訴前證據(jù)保全的規(guī)定,依該規(guī)定當(dāng)事人申請電子證據(jù)保全應(yīng)當(dāng)具備的條件是:申請保全電子證據(jù)的具體內(nèi)容、范圍、所在地點;請求保全的證據(jù)能夠證明的對象;申請的理由,包括證據(jù)可能滅失或者難以取得,且因為客觀原因不能收集的具體說明。該解釋規(guī)定,法院對保全申請應(yīng)審查:被申請人正在實施或者即將實施侵權(quán)行為;不采取保全措施會給申請人的合法權(quán)益造成難以彌補的損失;提供擔(dān)保的情況;采取保全措施是否損害社會公共利益。訴前證據(jù)保全的開展,目前處于初始階段,有許多問題有待進一步研究與完善,因此,最高人民法院對于訴前證據(jù)保全的態(tài)度是“穩(wěn)妥、慎重”,但并不限制對訴前證據(jù)保全的適用。

電子證據(jù)訴訟保全,對于法院來說,是面臨一個全新課題。法院除了要選擇相關(guān)的備份程序、收集磁盤等物質(zhì)載體為目標(biāo),并且對相關(guān)的使用人制作者進行必要的詢問外,還應(yīng)在專家的指導(dǎo)下開展相應(yīng)的保全工作。在保全過程中不可避免地要碰到各種各樣的技術(shù)問題,而專業(yè)人員能夠幫助法院最大限度地獲取相關(guān)資料,并能進行司法分析,幫助恢復(fù)殘留數(shù)據(jù)和其他隱藏或丟失的數(shù)據(jù),通過制作鏡像拷貝來將被刪除的文件或其他殘留數(shù)據(jù)在硬盤驅(qū)動器和軟盤上得到恢復(fù)。

第四,電子證據(jù)的公證保全。公證證據(jù)的證明力高于一般證據(jù)。我國《民事訴訟法》規(guī)定:“經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書,人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實的根據(jù)。”《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第77條規(guī)定了公證文書的證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。在涉及網(wǎng)絡(luò)電子證據(jù)的糾紛案件中,由于電子證據(jù)本身具有易復(fù)制、易改動、易銷毀的特點,當(dāng)事人收集證據(jù)非常困難,對所取得的電子證據(jù)的真實性以及收集證據(jù)方式的合法性證明更加困難,因此,越來越多的當(dāng)事人采取申請國家公證機關(guān)公證保全的方式取得電子證據(jù)。

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