案情：申請人與被申請人簽訂了一份《X-射線金屬鍍層測厚儀訂購合同》，約定申請人向被申請人購買一臺X-射線測厚儀。設備交接后在30天的驗收期限內(nèi)，申請人發(fā)現(xiàn)該設備質(zhì)量出現(xiàn)異常，通知被申請人派員維修，但多次維修仍無法正常使用。申請人在仲裁中，為證明對方銷售的設備質(zhì)量不合格，提交了以下證據(jù)：1、記錄被申請人維修人員的維修次數(shù)和維修內(nèi)容并經(jīng)雙方簽字的“外出維修記錄單”;2、被申請人委托申請人對設備使用情況進行測試的“檢測報告”;3、申請人私自錄制的某次維修期間被申請人維修人員與申請人工作人員的對話內(nèi)容，其內(nèi)容是維修人員已確認儀器不正常，無法通過維修達到驗收標準。

仲裁庭在對申請人提交的錄音證據(jù)審查時發(fā)現(xiàn)，從錄音中涉及的人員身份、所談內(nèi)容來看，與合同爭議所涉及的問題相吻合，基本可以判定確系被申請人維修人員胡某與申請人采購部經(jīng)理張某的對話內(nèi)容。被申請人認為此錄音未經(jīng)其事先同意，不予質(zhì)證，但也沒有明確否認其內(nèi)容的真實性。在錄音中，胡某承認，該機出現(xiàn)的問題，“最好的辦法是換機，否則要不斷換零件”，“沒有正規(guī)圖紙，出現(xiàn)的偏差非常大，是不正常的現(xiàn)象”，“你說它能用它又不能用，你說它不能用它又能用”，“軟件與機器不相容，有沖突”，等，說明了機器確實不能正常使用。

仲裁庭認為，該錄音雖然未經(jīng)被錄者同意，被申請人也不直接認可其真實性，但錄音并非以侵害他人合法權益或違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的，被申請人也沒有提出相反的證據(jù)予以反駁，故可以作為認定案件事實的依據(jù)。經(jīng)仲裁庭調(diào)解，被申請人最后同意退回貨款，收回機器。案件以調(diào)解方式結案。

私錄音像資料屬于我國《民事訴訟法》規(guī)定的“視聽資料”的范疇。在實踐中，對于私錄音像資料能否作為合法的證據(jù)，許多人至今仍有模糊認識;在確認具備證據(jù)資格的私錄音像資料的證明力時，不能大膽地按照證據(jù)的一般規(guī)則做出判斷，妨礙了對案件的公正、依法、及時的處理。本文擬結合一起仲裁案的處理過程，談談一些看法。

一、關于私錄音像資料的合法性問題

根據(jù)證據(jù)法的一般原理，私錄音像資料作為證據(jù)材料的一種形式，其必須符合證據(jù)合法性的一般要求，才能作為認定事實的依據(jù)。而所謂“證據(jù)的合法性”，學理上認為“一是指證據(jù)形式合法，二是指證據(jù)的取得必須符合法律規(guī)定的程序，非法收集的證據(jù)不能作為定案的依據(jù)。”[1][1]其中，證據(jù)取得途徑的合法性是其合法性的核心內(nèi)容。

如何判斷私錄音像資料的合法性對于這個問題，我國最高人民法院先后有兩個司法解釋。

1995年，最高人民法院在《關于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據(jù)使用的批復》中，第一次明確將私錄音像資料作為非法證據(jù)予以排除，它規(guī)定：“證據(jù)的取得必須合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方當事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用。”根據(jù)這一《批復》，未經(jīng)對方當事人同意而私自錄制的音像資料，屬于非法證據(jù)，不能在訴訟中作為定案的依據(jù)。但是，在實踐中，能夠取得對方同意而錄制的音像資料，可謂鳳角麟毛，少之又少。這個規(guī)定等于在實際上完全排除了私錄音像證據(jù)的可采證性。

2001年，最高人民法院發(fā)布的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》對以上規(guī)則進行了調(diào)整。其第68條規(guī)定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。”對此，最高人民法院的解釋是：《批復》“將錄音取得的證據(jù)資料的合法性標準限定在經(jīng)對方同意，從審判實際來看，對民事證據(jù)作出這樣的規(guī)定過于嚴厲，事實上一方當事人同意對方錄制其談話的情形在實踐中極其罕見，而依據(jù)《批復》，審判人員即使確信證據(jù)資料內(nèi)容真實也無法對權利人予以保護。”“《規(guī)定》第68條在原有司法解釋的基礎上，進一步完善和明確了非法證據(jù)的判斷標準，將非法證據(jù)限定在‘以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)’的范圍。除以侵害他人合法權益(如違反社會公共利益和社會公德侵犯他人隱私)或違反法律禁止性規(guī)定的方法(如擅自安裝竊聽器進行竊聽)取得的證據(jù)外，其他情形不得視為非法證據(jù);非法證據(jù)不能作為認定案件事實的依據(jù)。”[2][2]

目前，西方各國為了在發(fā)現(xiàn)實體真實與法律程序上的正義之間取得平衡，對私錄音像證據(jù)的合法性采取的態(tài)度是有限制地予以承認，對于以侵犯他人人格尊嚴或采用欺詐、威脅、利誘等非法手段而私自獲取的音像資料不賦予證據(jù)合法性。《若干規(guī)定》對于私錄音像資料所采取的態(tài)度，與國際的發(fā)展趨勢保持了一致。它結合我國具體審判實踐，重新修正了私錄音像證據(jù)的合法性判斷標準。是否經(jīng)過對方當事人同意，不再是判斷合法性的標準，其判斷的標準重新明確為以下兩個方面：

第一、是否侵害他人合法權益。“合法權益”是一個內(nèi)涵非常廣泛的范疇，規(guī)定并沒有做出界定。從學理上說來，私錄音像資料通常侵犯的是他人的隱私權。隱私權是公民享有的私生活安寧和私人信息依法受保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開等的一種人格權。也可以說，隱私權就是指個人對其私生活安寧、私生活秘密等享有的權利。隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，可以說，凡是與公共利益無關的私人信息都應該屬于隱私權的保護范圍。

當然，從法理上說，隱私權并非完全不受限制，如果個人隱私權與其他社會利益、他人權利發(fā)生沖突的情況下，法律可以對其進行限制。

第二、是否違反法律的禁止性規(guī)定。此處的“法律”，根據(jù)我國的法制現(xiàn)狀，應從廣義上理解較為合理，它應該包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)以及司法解釋等一切具有法律效力的規(guī)范性文件。違反法律禁止性規(guī)定的，一類是違反國家安全法的規(guī)定，如《國家安全法》第21條規(guī)定：“任何個人和組織都不得非法持有、使用竊聽、竊照等專用間諜器材。”“專用間諜器材”的確認，由國家安全部負責;二是通過刑事違法行為取得的證據(jù)，比如采用非法限制他人人身自由、威脅、恐嚇等手段取得證據(jù)。