研討民事行為保全制度有哪些實(shí)務(wù)問題

一、民事行為保全制度的概述

在我國(guó)傳統(tǒng)的民事訴訟理論中，保全的客體一般僅限于財(cái)產(chǎn)，在這一理論的影響下，我國(guó)的舊民訴法中僅規(guī)定了財(cái)產(chǎn)保全制度。但實(shí)踐表明財(cái)產(chǎn)保全并不能包容保全的所有形態(tài)，除了財(cái)產(chǎn)之外保全的客體還應(yīng)該包括民事行為。為此，我國(guó)借鑒域外的立法經(jīng)驗(yàn)，在立法論證的基礎(chǔ)上才在新民訴法中確立了行為保全制度，其立法目的在于進(jìn)一步完善民事保全制度，為充分救濟(jì)當(dāng)事人的權(quán)益提供了更為完善的法律保障。從理論上說，民事行為保全制度是一種具有嚴(yán)格要求上的程序救濟(jì)制度，從這個(gè)意義上說，所謂民事行為保全制度是指人民法院在民事訴前或在民事訴訟過程中，為了避免財(cái)產(chǎn)損失的發(fā)生或擴(kuò)大，或使判決能得到順利執(zhí)行，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，并依照法律規(guī)定作出書面裁定責(zé)令被申請(qǐng)方為一定行為或不為一定行為的民事保全措施的一種法律制度。

二、民事行為保全程序的構(gòu)成要件

所謂民事行為保全構(gòu)成要件，是指民事行為保全程序的構(gòu)成應(yīng)具備的不可或缺的要素，根據(jù)民訴法的相關(guān)規(guī)定，民事行為保全的構(gòu)成應(yīng)具有以下要素：

1.申請(qǐng)人須為本案的適格當(dāng)事人。通常而言，只有具備訴訟主體資格的并有民事行為能力的案件當(dāng)事人才享有提出行為保全的權(quán)利，除此之外，案件的之外的其它公民、法人或組織不得申請(qǐng)行為保全。

2.當(dāng)事人之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系比較明確。我國(guó)立法設(shè)置行為保全制度的主要目的在于避免或減少申請(qǐng)人的損失。如果當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系存在很大的爭(zhēng)議或處于不清晰狀態(tài)，對(duì)案件當(dāng)事人而言，就顯然存在較大的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，或者說可能遭受敗訴，雖申請(qǐng)人提供了必要的擔(dān)保，財(cái)產(chǎn)上的擔(dān)保對(duì)彌補(bǔ)實(shí)際損失只起到了適當(dāng)?shù)淖饔茫珜?duì)可能造成的間接影響和損失就可能無法得到彌補(bǔ)，極大地?fù)p害了相對(duì)方的利益，從而破壞了行為保全制度的價(jià)值功能。從這個(gè)意義上說，人民法院一般不宜對(duì)法律關(guān)系不夠明晰的訴訟案件采取行為保全措施，要盡量慎用。

3.有作出行為保全的必要。申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明，如人民法院不采取行為保全措施，致使將來的判決難以執(zhí)行或者申請(qǐng)人將遭受難以彌補(bǔ)的損害，這里需要強(qiáng)調(diào)的是，如果被申請(qǐng)人的行為不影響將來判決的執(zhí)行或者雖有影響但不會(huì)導(dǎo)致執(zhí)行不能，人民法院可以不作出行為保全的裁定。

4.應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。我國(guó)民訴法第一百條第二款規(guī)定：“人民法院采取保全措施，可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保，申請(qǐng)人不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請(qǐng)。”該規(guī)定賦予了人民法院有自由裁量權(quán)，即根據(jù)具體情況，可以責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保，也可以責(zé)令申請(qǐng)人不提供擔(dān)保，但法院決定申請(qǐng)人提供擔(dān)保的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，否則，法院可裁定駁回其申請(qǐng)，因此，責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保是原則，不提供擔(dān)保是特例。

三、民事行為保全程序的啟動(dòng)、審查與裁定效力

(一)行為保全程序的啟動(dòng)。我國(guó)民事訴訟法雖規(guī)定了兩種民事保全程序的啟動(dòng)方式：一是由當(dāng)事人申請(qǐng);二是人民法院在必要時(shí)依職權(quán)采取保全措施。但筆者看來，行為保全程序的發(fā)動(dòng)應(yīng)奉行當(dāng)事人申請(qǐng)主義原則較妥，這符合民事訴訟理論，也尊重了當(dāng)事人的程序選擇權(quán)，假若法院在當(dāng)事人未申請(qǐng)的前提下主動(dòng)依職權(quán)發(fā)動(dòng)行為保全程序，這不僅與司法裁判上奉行的不告不理的原則相悖，還存有公權(quán)干涉私權(quán)之嫌，嚴(yán)重破壞了司法中立的地位，因此，從這個(gè)角度上看，人民法院是不宜主動(dòng)發(fā)動(dòng)行為保全程序。

(二)審查。我國(guó)民訴法對(duì)如何審查行為保全之申請(qǐng)未做明晰的規(guī)定，但從司法實(shí)踐來看，應(yīng)把握好以下幾個(gè)問題：一是審查組織。筆者認(rèn)為應(yīng)以獨(dú)任庭或合議庭的名義進(jìn)行審查，如案件適用普通程序?qū)徖淼模献h庭應(yīng)對(duì)行為保全之申請(qǐng)是否成立，應(yīng)予以評(píng)議，同時(shí)還要制作好合議筆錄。二是審查方式。以往的財(cái)產(chǎn)保全的審查方式通常是以書面審查為原則，以秘密性為其程序特征。但筆者認(rèn)為，基于行為保全的價(jià)值功能有別于財(cái)產(chǎn)保全，及從平等保護(hù)當(dāng)事人的程序權(quán)利角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)給予被申請(qǐng)人出席聽證進(jìn)行申辯和發(fā)表意見的機(jī)會(huì)，因此，應(yīng)以對(duì)席審理為原則。三是審查標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)新民訴法對(duì)如何審查行為保全的標(biāo)準(zhǔn)末做明晰的規(guī)定，而筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下幾個(gè)方面去審查：笫一，申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人之間是否存在民事爭(zhēng)議，以防止行為保全權(quán)利被濫用而損害第三人利益;第二，被申請(qǐng)人是否正在或即將實(shí)施的侵害行為;第三，行為保全的必要性;第四，申請(qǐng)人是否提供了有效的擔(dān)保;第五，是否損害社會(huì)公共利益。

(三)行為保全裁定的效力范圍。我國(guó)民訴法明確規(guī)定，民事行為保全的決定一律以書面裁定形式予以作出，一旦作出并送達(dá)后，行為保全裁定即時(shí)生效，如當(dāng)事人不服的，可以申請(qǐng)復(fù)議一次，復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。參照財(cái)產(chǎn)保全裁定的效力規(guī)定，民事行為保全裁定的效力應(yīng)當(dāng)維持至生效的裁判文書執(zhí)行完畢時(shí)止。

四、民事行為保全的執(zhí)行與解除

(一)行為保全的如何執(zhí)行

由于行為保全的保全對(duì)象與財(cái)產(chǎn)保全不同，兩者在執(zhí)行方式和措施上就存在較大差異。對(duì)于財(cái)產(chǎn)保全，可以采用查封、扣押、凍結(jié)、劃撥等手段，而行為保全一般是命令被申請(qǐng)人為或者不為一定行為，新民訴法中對(duì)行為保全的措施末做立法規(guī)定，但法院可根椐案件需要而酌定，保全措施大體包括指定監(jiān)管、禁止被申請(qǐng)人一定行為、強(qiáng)制被申請(qǐng)人實(shí)施一定行為等，裁判言詞可相應(yīng)采用“指定監(jiān)令”、“禁止令、”“強(qiáng)制令”等，這樣的稱呼與保全措施的內(nèi)容比較符合，通俗易懂，便于公眾的理解和接受。對(duì)于行為保全的執(zhí)行，應(yīng)區(qū)別不同類型采取不同方式執(zhí)行。通常，行為分為作為和不作為。作為又包括可替代的行為和不可替代的行為。可替代的行為，人民法院可以發(fā)出協(xié)助通知書通知協(xié)助單位或協(xié)助義務(wù)人代為履行，費(fèi)用由被申請(qǐng)人承擔(dān)。比如，行為保全裁定要求被申請(qǐng)人不得變更公司名稱，法院可委托工商行政部門協(xié)助拒絕辦理公司變更登記。不可替代的行為，是指由于被申請(qǐng)人的特殊身份、特殊技能、專業(yè)知識(shí)等，非由被申請(qǐng)人實(shí)施則不能實(shí)現(xiàn)或不能完全實(shí)現(xiàn)申請(qǐng)人的權(quán)利，這時(shí)保全執(zhí)行的客體是特定的，不能由他人代為履行。但是，由于行為具有人身性，對(duì)不可替代的行為，不可能直接強(qiáng)制其履行。但可以采用間接的罰款和拘留迫使被申請(qǐng)人實(shí)施特定行為。不作為保全是以要求被申請(qǐng)人履行不作為義務(wù)為請(qǐng)求標(biāo)的，包括容忍他人作為或本身不作為兩種情況。從性質(zhì)上來說，不作為也屬于不可替代的行為。

(二)保全解除的事由

通常，行為保全解除的情形有三種：一是法定解除情形。根據(jù)民訴法第一百零一條規(guī)定：“申請(qǐng)人在人民法院保全措施三十日內(nèi)不依法提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除保全。”該規(guī)定表明，如申請(qǐng)人于訴前提出行為保全措施的，應(yīng)在法院采取保全措施之日起三十日內(nèi)行使相關(guān)程序權(quán)利，即應(yīng)提起訴訟或申請(qǐng)仲裁，逾期不行使權(quán)利，人民法院應(yīng)書面裁定解除保全措施，并送達(dá)告知雙方當(dāng)事人;另外民訴法第一百零四條規(guī)定：“被申請(qǐng)人提供擔(dān)保的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定解除保全。”二是約定解除情形。根據(jù)私權(quán)意思自治原則，當(dāng)事人可以在平等、公平、自愿的基礎(chǔ)上自由處分程序權(quán)利，比如，案外人向申請(qǐng)人提供替代等額擔(dān)保，一般情況下，替代擔(dān)保須經(jīng)過申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人同意，同時(shí)三方應(yīng)簽訂替代擔(dān)保協(xié)議。法院基于該情形可以裁定解除保全，另外申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人自行達(dá)成和解協(xié)議，申請(qǐng)人撤回保全申請(qǐng)，或撤回訴訟，法院也基于這兩種情形，應(yīng)裁定解除保全。三是以職權(quán)方式。法院作出保全裁定后，被申請(qǐng)人提出復(fù)議申請(qǐng)，但經(jīng)法院審查認(rèn)為其復(fù)議理由成立的，法院應(yīng)依職權(quán)裁定解除保全措施。