案情簡介：B公司欠A公司51萬元價款未付，A公司經多次追討無果訴至法院，法院判決B公司敗訴，判決書于1998年10月8生效。B公司于98年11月8日支付30萬元，并立具還款計劃書，寫明了判決書的案號，承諾將余下的價款、利息及訴訟費用共24萬元，于1999年8月8日前還清。A公司同意了該計劃，但最終B公司并未按還款計劃履行義務。1999年12月8日，A公司向法院申請強制執行，此時距判決生效已經1年多，超出了原《民訴法》規定的6個月的申請執行的期限。法院一時犯了愁，拖了一段時間之后，卻做出了不予受理的通知。

一像B公司立具的這種還款計劃書，屬于判決生效后案件未進入強制執行程序而自行達成的和解協議。

為行文方便，以下簡稱自行和解協議。法院之所以先犯愁，而后不予受理，是因為原《民訴法》及最高人民法院的相關司法解釋對這種情形均未作明確規定。在訴訟程序上，法院必須按照《民訴法》和相關司法解釋的規定操作，即須有明確的法律依據，否則就有違法之嫌。強制執行程序正是訴訟程序的一部分。

原《民訴法》第219條規定了申請執行的期限及期限的起算，如適用該條規定，該案申請執行的期限為6個月，自1998年10月18日起計算，A公司的申請毫無疑問地超過了法定期限，但由于B公司在該6個月的期限內主動履行了部分義務，A公司正是基于這一點和今后的業務來往才接受B公司的還款計劃。筆者認為，法院對A公司的申請不予受理，不但違反了民法中的當事人意思自治原則和《民訴法》中的當事人權利處分原則，而且會使B公司從其違約行為中獲得巨大利益，助長不誠信行為。

首先，強制執行程序不是必經的訴訟階段。

民訴法的“不告不理”原則，不但體現在審判階段，也體現在執行階段。雖然新舊《民事訴訟法》均規定，民事判決、裁定發生法律效力后，一方拒絕履行的，對方當事人可以向人民法院申請執行，也可以由審判員移送執行員執行，但根據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》(下稱《執行規定》)第19條第2款的規定，可以由審判員移送執行員執行的生效法律文書，是那些具有給付贍養費、扶養費、扶育費內容的法律文書、民事制裁決定書，以及刑事附帶民事判決、裁定、調解書。對于其他的生效法律文書，如果當事人不申請，法院不會主動啟動強制執行程序。對《執行規定》第19條第2款規定以外的其他生效法律文書，啟動強制執行程序的條件是：1、債務人不履行或者不完全履行義務;2、債權人提出申請。而自行和解協議體現了債務人履行義務的承諾和債權人的同意，阻卻了強制執行程序的啟動。即使進入了強制執行程序，《民訴法》也允許當事人意思自治。《民訴法》關于“在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章”的規定，有兩層含意：1、在強制執行中雙方當事人仍可自由處分權利，可自行和解達成協議;2、法院不主動介入雙方的和解，表明公權力的中立性和被動性。

其次，非強制執行中的自行和解具有以下基本特征：

(一)自行和解是一種并不具有違法性的民事行為。《民訴法》及其司法解釋體現出程序開始的被動性，既不硬性規定債權人在法律文書生效之后須向法院申請強制執行，也不禁止當事人未經申請執行而自行和解。當事人自行達成的和解并不當然對第三人產生損害。即使案件進入強制執行程序之后，《民訴法》也允許當事人在強制執行程序中進行和解，這首先是尊重債權人的處分權，其次是有利于債務人自覺履行義務，減少對抗和沖突的激烈程度，以更緩和的方式化解當事人的利益沖突，實現債權人的權利。非強制執行中的自行和解則更有此種優越性。

(二)自行和解是當事人對自身權利的一種處置方式。《民訴法》規定當事人有權處分自己的民事權利和訴訟權利，這一原則貫穿于民事訴訟的全過程，既可在審判階段行使，也可在執行階段行使，既包括實體上的權利，也包括程序上的權利。法律文書生效之后，是否和解是雙方當事人的權利。在實體上，生效法律文書的特點是權利的確定性和義務的絕對性。債務人必須履行法律文書規定的實體義務，而債權人仍享有各種處分權。比如，放棄債務利息，部分或全部放棄債權，同意以物抵債，同意延期履行。自行和解正是處分這些權利的體現。

(三)自行和解體現了債務人對生效法律文書的遵守服從而非抗拒，體現了債權人對權利的主張而非放棄，是雙方對法律文書效力的確認。如果當事人不服生效判決，通常不會與對方自行和解，而會申請再審或申訴。

(四)自行和解是當事人的意思自治行為，這是自行和解的最本質的特征。自行和解是雙方當事人基于生效法律文書，就其權利義務關系的實現、終結達成共識并作出安排的體現，是雙方真實意思的表示。當事人之所以自行和解，用法律術語講是對自身權利的自由處分，從現實生活的層面講，是出于實際情況對自身利益的評估和預測，如債務人暫時確實無履行能力，而在將來有履行能力。在債務人自覺履行部分義務的情況下，債權人更會給予寬限或讓步。在債務人確無履行能力的情況下，即使申請強制執行，也難以達到預期的效果。

上述基本特征決定了因自行和解而達成的協議是合法有效的，與法院執行中的和解一樣，同樣體現執行債權，應當予以保護。

二從相反的方面考慮，如果對自行和解達成的協議不予保護，那么就有可能產生下列問題：

從債權人的角度而言，法律文書生效之后，除非在法定期限內得到全部履行，否則不能接受債務人的和解。從債務人的角度而言，除非能及時履行全部義務，否則便無法取得債權人的寬容。即使雙方和解，履行義務的期限也必須在申請執行的期限之內。這實際上成了變相剝奪當事人的處分權。不予受理本身，就是以不作為的方式對當事人意思自治原則和權利自行處分原則進行的消極干預。此其一。

舊《民訴法》第219條規定“申請執行的期限，雙方或者一方當事人是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個月。”這1年或6個月的期限，到底是時效期間還是除斥期間，《民訴法》未作規定。司法解釋的內容前后又有所不同。

最高人民法院1987年發布的《關于對生效多年的判決逾期申請執行的依法不予支持的批復》中提及：“如果自民事訴訟法頒布后，逾期提出的執行申請沒有任何正當理由的，人民法院則對其申請執行的請求依法不予支持”。這一批復似乎表明申請執行期限是除斥期間。但自行和解算不算正當理由呢如果不算，那自行和解豈不成了不正當理由

從《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法法〉若干問題的意見》(下稱《民訴法適用意見》)第267條關于“申請恢復執行原法律文書，適用民事訴訟法第二百一十九條申請執行期限的規定。申請執行期限因達成執行中的和解協議而中止，其期限自和解協議所定履行期限的最后一日起連續計算。”所表達的意思來看，申請執行的期限又似乎是時效期間，但只發生中止，而且須以達成執行中的和解為由。

對于未進入法院執行程序的和解，是否可以使申請執行期限中斷或中止，這一司法解釋卻未作規定。由此導致債權人為了避免超過法定的申請執行期限，不管債務人有無財產可供執行，都向法院申請執行。這樣一來，大大增加強制執行案的數量，結果造成執行積案越來越多，執結率不高，不但增加當事人的訴訟成本，導致人們對法院的失望和不滿，也增加國家司法資源的消耗。此其二。

其三，本來已經進入法律途徑進行解決的糾紛卻被擱置在法律軌道之外，原生效法律文書的效力為法院所拋棄。債權人由于權利再度受損而得不到法律保護，而這種損害是由于債務人拒絕履行和解協議所致，債權人產生雙重受騙的感覺，這就可能出現另一種更為嚴重的后果：由于得不到法律保護，債權人采取極端措施進行私力救濟。這是法律的指引和評價功能所決定的。這將使法律糾紛激化為暴力沖突。

因此，在司法實踐中，對法律未明確規定的情況，應從正反兩方面考慮，給予保護和不給予保護所出現的結果，哪一種更接近社會公平和法治精神。

因此，對自行和解達成的協議應給予法律保護。

三如何給予保護

有的觀點認為，自行和解協議屬于對原判決確定的債權債務這一民事法律關系在付款期限(或數額)的變更，雙方形成了新的債權債務關系，如債務人未能履行，債權人可以和解協議這一新的案件事實和未按延長的期限付款這一法律事由，再次起訴①。這不失為保護途徑之一。但這一觀點值得商榷。筆者認為，這一觀點違反了民訴法的“一事不再理”原則。根據《民訴法》的規定，當事人對判決已生效的案件，不得再以相同的事實和理由起訴。這一方面是防止當事人濫用訴訟權利，浪費國家的司法資源，另一方面也是維護原生效法律文書的嚴肅性。新訂立的和解協議并不形成新的債權債務關系，亦非新的事實和理由，而是對原債權債務關系的確認和履行，債權債務關系已由生效法律文書確定，無論是期限、金額或其他內容的變更，并不當然導致原債權債務關系消滅和新債權債務的產生。經過生效法律文書確定的債權，是經公權力介入的債權，已經具有公法性質，并與爭議前或爭議中的民法債權區別開來②，無論是否進入法院的強制執行程序，都是執行債權。和解協議只不過是基于執行債權，債權人對其權利進行主張和處置而債務人對其義務作出確認和承諾的載體。《執行規定》第86條規定，在執行中，雙方當事人可以自愿達成和解協議，變更生效法律文書確定的履行義務主體、標的物及其數額、履行期限和履行方式。這是指法院執行中的和解。筆者認為，除履行義務主體的變更值得商榷之外，其他變更同樣適用于自行和解協議，無需再次起訴。

另一種保護途徑是，承認自行和解協議具有強制執行的效力。這更符合民訴法的立法目的和民法的基本精神。在債務人不履行或不完全履行和解協議時，債權人可憑和解協議向法院申請強制執行。對于已履行的部分，則應予扣除。這樣既符合“一事不再理”原則，節省訴訟成本，提高訴訟效率，亦是對原生效法律文書效力的確認。

自行和解是判決生效后沒有法院的參與和解，既不是在法院主持下的調解，也不是向法院申請強制執行后的和解，其協議的效力程度與范圍如何，修改前和修改后的《民訴法》均未見明確規定。筆者認為，自行和解協議具有強制執行的效力，但必須具備三個基本條件：

1、協議的內容必須以原生效法律文書所認定的法律事實和判決內容為依據，屬于執行債權，不能超出原判決，超出部分不具備強制執行效力。換一句更專業的話語來說，該執行債權須是民事執行根據即生效法律文書中所記載的債權人的權利③。比如，原判決是支付30萬元貨款，自行和解協議把另外未經審判的5萬元借款或者其他不同法律關系的債權也寫進去，那么未經審判的部分就不具備強制執行的效力。

2、協議必須是各方當事人真實的意思表示。

3、協議的內容合法，不能損害案外第三人的合法利益。

四自行和解協議的效力范圍如何在一方當事人違反和解協議時，是強制執行和解協議還是恢復執行原生效法律文書

有觀點認為，和解協議是實踐性的協議，如果一方當事人不履行和解協議，則該協議就無法律約束力，這時只有原法律文書才具有法律效力。如果一方當事人違反的話，應按照原生效法律文書對被執行人實施強制執行④。其依據是《民訴法》關于“一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。”的規定。筆者不完全贊同這一觀點。首先，和解協議是諾成性協議還是實踐性協議，不能一概而論。其次，是強制執行和解協議還是恢復執行原生效法律文書，申請權在遵守協議的一方，要看執行何者更能保護該遵守方的利益。非強制執行中的自行和解，是在案件未進入強制執行程序時達成的，在更大程度上體現了當事人的意思自治原則和權利處分原則，如果一概恢復執行原生效法律文書確定的內容，反而成了對和解協議的否定，也不一定有利于保護遵守協議一方的利益。再者，《民訴法》這一規定用的是“可以”，是選擇性規定，如果一概恢復執行原生效法律文書確定的內容，與后面條文關于執行擔保的規定在邏輯上有矛盾。

是強制執行自行和解協議還是恢復執行原生效法律文書，應視具體情況而定，可分四種情形：

1、在自行和解協議中債權人作出讓步的，比如放棄或減收債務利息，放棄部分本金，延長還款期限等等，如果債務人違反和解協議的，則執行原生效法律文書。此種情形居多數。

2、債權人在和解協議中作出讓步卻又違反協議的，宜執行和解協議。在非金錢債務糾紛中或者以物抵債的情況下，出現債權人違反和解協議的可能性較大。

3、以債務人追加利益給債權人為和解條件的，比如債務人以加付債務利息或擔保換取延期，或者附加其他條件，或者由案外人提供擔保或作保證，或者以物抵債等，在這種情況下債務人違反和解協議的，則仍可執行和解協議。在這種情況下如果只執行原生效法律文書，則對債權人不公平，而債務人則可從其違約中再次獲得不義利益。

4、債務人在和解協議中作出讓步而債權人違反協議的，則宜執行原生效法律文書。

強制執行自行和解協議，涉及到執行效力的擴張問題，因篇幅所限，本文不作詳述。適度擴張是不可避免的，但應以執行債權為根本依據。

五既然承認自行和解協議具有強制執行的效力，那么對其申請執行的期間應否作出限制如何起算

修改后的《民訴法》第215條對申請強制執行的期間規定為二年，比原規定的6個月或1年有所延長，并規定“申請執行時效的中止、中斷，適用法律有關訴訟時效中止、中斷的規定。”這一規定把申請強制執行的期間明確規定為可中斷的時效期間，較修改前有較大的進步。簽訂自行和解協議這一行為本身，既證明債權人提出了權利主張，也能證明債務人履行義務或作出履行義務之承諾，當然可使時效中斷。申請強制執行自行和解協議的期間仍須遵守2年的規定，從和解協議約定的履行期間的最后一日起算。

也有人把這種自行和解協議一同視為執行中的和解協議，只不過是在非強制執行中達成而已。雖然兩者都以執行債權為核心，但筆者認為，從《民訴法》關于“在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章”的文字表述來看，該條文僅是針對強制執行中的和解而言，并未包含非強制執行中的自行和解。由于程序規范對司法機關有絕對的約束力，司法機關不能在個案中突破。修改后的《民訴法》對自行和解協議的強制執行效力仍未作明確規定，僅隱現在第215條關于時效中斷的規定中，如果自行和解協議僅涉及債權的數額、履行期限等簡單問題，以時效中斷的規定即可解決受理和強制執行的問題，但司法實踐中遇到的以物抵債、附加其他條件或案外人的擔保等問題，將導致司法困惑，法院將處于兩難的境地：如果依自行和解協議的執行申請啟動強制執行程序，則因無明確的法律規定而違法，如不予受理則又違背民法和民訴法對合法債權予以保護的基本原理，使當事人的合法權益得不到保護。這樣的紕漏也為司法權力的尋租行為留下可乘之機：有“門路”的人，自行和解協議將被受理，沒有“門路”的人，只能望著法院立案庭的大門興嘆。沒有“門路”的人，即使自行和解協議的執行申請被受理了，也可能被對方的“門路”打回頭，最后拿著一紙空文發愣。因此，在不久的將來最高人民法院修改對《民訴法》的司法解釋時，建議對自行和解協議的效力作出規定，承認其具有強制執行的效力，這樣才能給予執行債權更充分的保護力度。

隨著我國市場經濟的不斷發展，交易中會更多地體現合同自由和意思自治原則，訴訟中和訴訟后也應當更充分地允許當事人意思自治。自行和解協議是當事人對執行債權的確認和按排，承認其具有強制執行的效力，是對當事人意思自治的尊重，有利于緩解雙方的沖突，有利于保護雙方當事人的合法利益，有利于減少執行積案的數量，緩解法院執行案件的壓力，有利于構建和諧社會。