《合同法》第七十三條規(guī)定的內(nèi)容首次在我國(guó)大陸確立了代位權(quán)訴訟制度，即當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對(duì)次債務(wù)人享有的債權(quán)，因而損害債權(quán)人的債權(quán)利益時(shí)，債權(quán)人得以自己的名義向人民法院請(qǐng)求代位行使債務(wù)人的債權(quán)，使該債權(quán)的利益直接歸于債權(quán)人。這一債的保全制度的確立，為債權(quán)人有效實(shí)現(xiàn)其權(quán)利增加了一個(gè)合法途徑，對(duì)保障債權(quán)利益、維護(hù)交易安全有著重要的意義。

代位權(quán)訴訟在其他國(guó)家和地區(qū)雖然早有法律規(guī)定，但所涉的很多具體法律問(wèn)題，諸如管轄協(xié)議與代位權(quán)的關(guān)系、各方當(dāng)事人的權(quán)利限制、債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的地位等，仍有不少爭(zhēng)論。由于代位權(quán)訴訟在我國(guó)大陸民商事訴訟中屬于新生事物，其實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的缺乏使有關(guān)問(wèn)題的矛盾尚不能充分暴露，所以必然引致理論研究素材的貧乏和更多的意見(jiàn)分歧。

筆者認(rèn)為，對(duì)代位權(quán)訴訟的研究、立法和實(shí)踐，首先要注意發(fā)揮綜合的訴訟效益，即既要有效地實(shí)現(xiàn)債的保全，又要減少各方當(dāng)事人和法院的訴累;二是既要保障債權(quán)人的利益，又要充分保障債務(wù)人和次債務(wù)人的合法權(quán)利;三是要注意從實(shí)際出發(fā)，對(duì)各種理論觀點(diǎn)進(jìn)行選擇適用，并可以對(duì)傳統(tǒng)理論作適當(dāng)突破。例如，在最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋(一)》(以下簡(jiǎn)稱《解釋(一)》)出臺(tái)前，理論界普遍認(rèn)為債權(quán)人行使代位權(quán)的得益應(yīng)首先歸于債務(wù)人，而《解釋(一)》第二十條則規(guī)定由次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行清償義務(wù)，顯然沒(méi)有囿于此前的理論通說(shuō)。該條規(guī)定使債權(quán)人在成功行使代位權(quán)后即能獲得償付，不必再次向債務(wù)人提出請(qǐng)求，減少了訴累，提高了訴訟效率，而對(duì)債務(wù)人、次債務(wù)人的利益也沒(méi)有實(shí)質(zhì)上的損害。本著上述原則，本文僅從訴訟實(shí)務(wù)的角度出發(fā)，對(duì)代位權(quán)訴訟涉及的幾個(gè)問(wèn)題作初步探討，以促進(jìn)該類糾紛案件的正確審理。

一、代位權(quán)訴訟與協(xié)議管轄、協(xié)議仲裁的關(guān)系

《解釋(一)》第十四條規(guī)定代位權(quán)訴訟由被告，即次債務(wù)人住所地人民法院管轄。由于該條規(guī)定的不是專屬管轄，以及代位權(quán)訴訟的特殊性，所以當(dāng)事人之間存在管轄、仲裁協(xié)議時(shí)，仍有必要研究該協(xié)議對(duì)代位權(quán)是否具有影響，確定代位權(quán)案件的管轄。

(一)債權(quán)人與債務(wù)人之間的管轄、仲裁協(xié)議

由于債權(quán)人行使代位權(quán)時(shí)，并不是起訴債務(wù)人，而是直接起訴次債務(wù)人，其實(shí)體權(quán)利指向次債務(wù)人而非債務(wù)人。債務(wù)人雖有可能以第三人的身份參加代位權(quán)訴訟，但對(duì)債權(quán)人不承擔(dān)實(shí)體義務(wù)。所以債權(quán)人與債務(wù)人之間有關(guān)管轄的約定，因雙方未有實(shí)體權(quán)利的請(qǐng)求而不對(duì)代位權(quán)訴訟產(chǎn)生影響。

當(dāng)債權(quán)人、債務(wù)人雙方之間有實(shí)體請(qǐng)求發(fā)生時(shí)，例如債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟的同時(shí)，又起訴債務(wù)人，或者債務(wù)人起訴債權(quán)人的，債權(quán)人、債務(wù)人之間的糾紛案件應(yīng)按管轄、仲裁協(xié)議處理，而代位權(quán)案件仍由次債務(wù)人住所地法院管轄。但按《解釋(一)》第十五條規(guī)定的內(nèi)容及原則，受理代位權(quán)訴訟的法院應(yīng)中止審理，以等待債權(quán)人、債務(wù)人之間的訴訟(或仲裁)案件結(jié)果，以確定債權(quán)人主張的權(quán)利是否成立、債權(quán)數(shù)額多少等情況，才能繼續(xù)審理代位權(quán)案件。

(二)債權(quán)人、次債務(wù)人之間能否訂立管轄協(xié)議、仲裁協(xié)議

因債權(quán)人與次債務(wù)之間沒(méi)有直接的合同關(guān)系，而《民事訴訟法》第二十五條規(guī)定的管轄協(xié)議是專指在合同雙方當(dāng)事人之間訂立的，所以債權(quán)人與次債務(wù)人訂立管轄協(xié)議沒(méi)有法律依據(jù)和合同基礎(chǔ)。另一方面，因《合同法》第七十三條規(guī)定代位權(quán)訴訟應(yīng)向人民法院提起，該類糾紛目前還不屬于仲裁機(jī)構(gòu)的受理范圍，所以債權(quán)人與次債務(wù)人即使在協(xié)商過(guò)程中訂立仲裁協(xié)議，也是沒(méi)有法律效力的。

(三)債務(wù)人與次債務(wù)人的管轄、仲裁協(xié)議

有不少研究者認(rèn)為債務(wù)人與次債務(wù)人的管轄、仲裁協(xié)議對(duì)代位權(quán)訴訟沒(méi)有影響，主要的理由是債權(quán)人與次債務(wù)人之間沒(méi)有合同關(guān)系，不是參與管轄、仲裁協(xié)議的主體，不應(yīng)受該類協(xié)議的約束。

本文持相反的觀點(diǎn)。首先，應(yīng)注意到債權(quán)人與次債務(wù)人之間雖然沒(méi)有直接的合同關(guān)系，但債權(quán)人之所以能提起代位權(quán)訴訟，也往往是基于債務(wù)人與次債務(wù)人之間的合同關(guān)系，所以債權(quán)人在代位權(quán)訴訟中也應(yīng)受到該合同內(nèi)容的約束;第二，次債務(wù)人沒(méi)有及時(shí)履行對(duì)債務(wù)人的債務(wù)，只構(gòu)成違約，而不導(dǎo)致其在協(xié)議約定的法院或仲裁機(jī)構(gòu)處理糾紛這一程序上的權(quán)利喪失;第三、債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟實(shí)際上是取代了債務(wù)人的地位，對(duì)債務(wù)人的訴訟權(quán)利帶來(lái)一定的限制，但不能因此剝奪次債務(wù)人在程序上或?qū)嶓w上的權(quán)利;第四、《解釋(一)》第十八條第一款規(guī)定次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張，那么次債務(wù)人據(jù)管轄、仲裁協(xié)議提出異議時(shí)，實(shí)質(zhì)上是主張程序方面的抗辯權(quán)，應(yīng)得到支持。因此，在代位權(quán)訴訟開(kāi)始之前，債務(wù)人與次債務(wù)人訂立的管轄、仲裁協(xié)議應(yīng)該有效，并且對(duì)代位權(quán)訴訟的管轄構(gòu)成影響。具體情況分別如下：

1、法院對(duì)代位權(quán)訴訟進(jìn)行立案審查時(shí)，如發(fā)現(xiàn)債務(wù)人與次債務(wù)人有管轄協(xié)議，應(yīng)告知債權(quán)人向有管轄權(quán)的法院起訴;如有仲裁協(xié)議，應(yīng)告知其不能提起代位權(quán)訴訟，堅(jiān)持起訴的可裁定不予受理。

2、法院未發(fā)現(xiàn)管轄、仲裁協(xié)議而受理代位權(quán)訴訟的，如次債務(wù)人在答辯期內(nèi)提出管轄異議，則應(yīng)裁定移送有管轄權(quán)的法院，或者據(jù)仲裁協(xié)議駁回起訴。

3、法院受理代位權(quán)訴訟后，次債務(wù)人沒(méi)有提出管轄異議，或應(yīng)訴答辯的，視為該法院有管轄權(quán)。

另外，有學(xué)者認(rèn)為，債權(quán)人可以根據(jù)債務(wù)人與次債務(wù)人的仲裁協(xié)議向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)代位權(quán)仲裁。這樣既便于債權(quán)人行使代位權(quán)，也可以充分保障次債務(wù)人在程序上的權(quán)利，未嘗不是一種較好的出路。但前提是必須把《合同法》關(guān)于代位權(quán)糾紛由法院管轄的規(guī)定，擴(kuò)大至仲裁機(jī)構(gòu)也可受理代位權(quán)案件，有待于立法或司法解釋的進(jìn)一步發(fā)展。

二、債權(quán)人與次債務(wù)人的和解

在代位權(quán)訴訟開(kāi)始后，特別是債務(wù)人沒(méi)有作為第三人參加訴訟的情況下，債權(quán)人是否有權(quán)與次債務(wù)人和解，爭(zhēng)議頗多。反對(duì)債權(quán)人有和解權(quán)的主要理由是：和解往往意味著原告作出一定的妥協(xié)和讓步，債權(quán)人對(duì)次債務(wù)人的讓步會(huì)損害債務(wù)人的實(shí)體權(quán)利，所以除非債務(wù)人表示同意，債權(quán)人不能與次債務(wù)人進(jìn)行和解。

按原有的理論通說(shuō)，代位權(quán)訴訟的原告勝訴后，次債務(wù)人仍應(yīng)向債務(wù)人清償債務(wù)，債務(wù)人因此收回的財(cái)產(chǎn)不僅可用于償還原告的債權(quán)，還可以分配給其他未提起代位權(quán)訴訟的債權(quán)人。這種情況下，如允許債權(quán)人(原告)與次債務(wù)人和解，就很可能使債務(wù)人的可得財(cái)產(chǎn)減少，損害債務(wù)人的利益，也損害其他債權(quán)人的利益。

但在最高法院《解釋(一)》出臺(tái)后，其第二十條規(guī)定由次債務(wù)人向債權(quán)人直接履行清償義務(wù)，改變了上述理論設(shè)定的條件，使債權(quán)人在代位權(quán)訴訟中對(duì)債的保全所得的財(cái)產(chǎn)具有獨(dú)占性，一般無(wú)需與其他債權(quán)人分享債務(wù)人的可得財(cái)產(chǎn)(除非其他債權(quán)人按《解釋(一)》第十六條第二款的規(guī)定，也同時(shí)提起代位權(quán)訴訟)。因此，筆者認(rèn)為在一定的限制條件下，允許債權(quán)人與次債務(wù)人和解，更能提高訴訟效益，也無(wú)損于債務(wù)人的債權(quán)利益。具體的限制條件如下：

1、債權(quán)人的代位權(quán)合法成立。一方面，債權(quán)人的起訴，應(yīng)符合《解釋(一)》第十一條規(guī)定的條件;另外，債務(wù)人應(yīng)知悉債權(quán)人已提起代位權(quán)訴訟并沒(méi)有異議，或者其異議不成立。只有這樣才能認(rèn)為債權(quán)人取得了處分債務(wù)人實(shí)體權(quán)利的資格，并避免在和解協(xié)議或調(diào)解書(shū)生效后才發(fā)現(xiàn)債權(quán)人沒(méi)有代位權(quán)的情況出現(xiàn)。

2、債權(quán)人與次債務(wù)人和解，雙方協(xié)商處分的范圍不能超出債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額，不能影響債務(wù)人就超過(guò)代位請(qǐng)求數(shù)額的債權(quán)部分另外追訴次債務(wù)人。

3、債權(quán)人放棄的權(quán)利，不能就該部分權(quán)利再向債務(wù)人提出主張。即債權(quán)人代位處分放棄債務(wù)人的債權(quán)，在效果上等同于放棄自己對(duì)債務(wù)人的債權(quán)。

三、債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的地位和權(quán)利義務(wù)

《解釋(一)》第十六條規(guī)定，債權(quán)人可將債務(wù)人列為第三人、法院也可以通知債務(wù)人作為第三人參加代位權(quán)訴訟。這一規(guī)定明確了債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的地位是第三人。然而對(duì)債務(wù)人是否有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)在理論上仍有分歧。筆者認(rèn)為，債務(wù)人作為第三人是否具有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)取決于其意思表示的內(nèi)容。至于債務(wù)人通過(guò)什么途徑成為第三人并非關(guān)鍵，因?yàn)榧词故潜粍?dòng)地列為第三人的債務(wù)人，也可以提出其獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求。具體情況分別如下：

(一)作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人

若債務(wù)人對(duì)債權(quán)人、次債務(wù)人沒(méi)有提出訴訟請(qǐng)求，而僅是對(duì)債權(quán)人、次債務(wù)人的請(qǐng)求提出抗辯、異議，或者支持其中一方的意見(jiàn)，則此時(shí)的債務(wù)人無(wú)疑是無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人。按最高法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》)第66條的規(guī)定，債務(wù)人沒(méi)有管轄異議和放棄、變更訴訟請(qǐng)求或撤訴的權(quán)利。

《意見(jiàn)》第66條還規(guī)定"判決承擔(dān)民事責(zé)任的無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人有權(quán)提出上訴"。當(dāng)債務(wù)人被判決直接向債權(quán)人或次債務(wù)人承擔(dān)債務(wù)責(zé)任時(shí)，可以提出上訴。然而在代位權(quán)訴訟中，一般只判決次債務(wù)人向債權(quán)人清償債務(wù)，債務(wù)人無(wú)需承擔(dān)支付責(zé)任。但由于代位權(quán)訴訟的特殊性，債務(wù)人實(shí)際上是以失去對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)的方式，來(lái)承擔(dān)對(duì)債權(quán)人的債務(wù)責(zé)任。這種情況下，如不允許債務(wù)人上訴，則債務(wù)人對(duì)債權(quán)人代位權(quán)的異議就得不到二審程序的充分保障，這對(duì)債務(wù)人來(lái)說(shuō)是很不公平的。因此，建議對(duì)債務(wù)人作為無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人參加代位權(quán)訴訟時(shí)的權(quán)利作專門(mén)的司法解釋，規(guī)定沒(méi)有支付義務(wù)的債務(wù)人也可以就債權(quán)人的代位權(quán)，提出上訴，甚至申訴。

(二)作為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人

債務(wù)人無(wú)論是主動(dòng)(起訴、申請(qǐng))，或者被動(dòng)(被債權(quán)人要求、法院追加)地參加代位權(quán)訴訟，成為第三人，都可以按《意見(jiàn)》第156條的規(guī)定，在法庭辯論結(jié)束前，對(duì)債權(quán)人或次債務(wù)人提出獨(dú)立的請(qǐng)求，以抵銷債權(quán)人的債權(quán)，或爭(zhēng)取直接取得對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)利益，避免因債權(quán)人的代位權(quán)請(qǐng)求敗訴而導(dǎo)致自己對(duì)次債務(wù)人的請(qǐng)求權(quán)喪失。此時(shí)，即使是原來(lái)以無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人身份參加訴訟的債務(wù)人，也會(huì)轉(zhuǎn)變地位，成為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人，享有與其他當(dāng)事人平等的訴訟權(quán)利。

有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的請(qǐng)求如果成立，例如與債權(quán)人的債權(quán)部分或全部抵銷，則導(dǎo)致代位權(quán)數(shù)額的減少或代位權(quán)消滅。在代位權(quán)不成立的前提下，債權(quán)人當(dāng)然不能向次債務(wù)人主張權(quán)利，債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人提出獨(dú)立的請(qǐng)求卻可以獲得支持。

四、代位權(quán)訴訟裁判結(jié)果的約束力

按《解釋(一)》第二十條的規(guī)定，代位權(quán)請(qǐng)求成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。亦即代位權(quán)訴訟勝訴判決產(chǎn)生的約束力，使債權(quán)人不能再次起訴債務(wù)人或次債務(wù)人，債務(wù)人不能起訴次債務(wù)人。

當(dāng)代位權(quán)訴訟敗訴時(shí)，按"一事不再理"的訴訟原則，債權(quán)人不能以同樣的理由的再次起訴次債務(wù)人。但債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)未消滅，也未提起過(guò)訴訟請(qǐng)求，所以仍可另行訴請(qǐng)債務(wù)人直接還款。至于債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的訴權(quán)，多數(shù)研究者認(rèn)為應(yīng)受到限制--因?yàn)閭鶛?quán)人取代債務(wù)人的地位起訴次債務(wù)人，實(shí)際上已經(jīng)行使了債務(wù)人的訴權(quán)，債務(wù)人再次起訴次債務(wù)人也屬于"一案兩訴"，只會(huì)增加法院和次債務(wù)人的訴累，使次債務(wù)人受到不公平的訴訟待遇;另一方面，只有限制債務(wù)人的訴權(quán)，才能促使其積極協(xié)助債權(quán)人進(jìn)行代位權(quán)訴訟，有效發(fā)揮代位權(quán)訴訟的功能。筆者贊同這一基本觀點(diǎn)，但在如下兩種比較特別的情況下，債務(wù)人仍有權(quán)另行起訴次債務(wù)人：

一是債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)不成立，即債權(quán)人沒(méi)有代位權(quán)，應(yīng)按《解釋(一)》第十八條第二款的規(guī)定，裁定駁回其對(duì)次債務(wù)人的起訴。這種債權(quán)人敗訴的原因在于債權(quán)人自身的權(quán)利不存在，而法院對(duì)債務(wù)人的債權(quán)未作實(shí)體判決，因此債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人仍有訴權(quán)，不受上述裁定的約束。

二是債權(quán)人起訴的對(duì)象錯(cuò)誤，亦即被告不是適格的次債務(wù)人，而被裁定駁回起訴。例如福田法院審理的**寶公司訴被告**公司、第三人(債務(wù)人)**公司代位權(quán)糾紛一案，經(jīng)審理查明，**公司只是受實(shí)際的次債務(wù)人某建筑公司委托代為向**公司付鋼材款的單位，沒(méi)有發(fā)生債務(wù)轉(zhuǎn)移，**公司不是次債務(wù)人，按《合同法》第六十五條的規(guī)定，未付足款項(xiàng)的責(zé)任仍應(yīng)由委托方某建筑公司承擔(dān)。福田法院以原告將**公司作為次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，被告不適格為由裁定駁回債權(quán)人**寶公司的起訴。這種情況下，債權(quán)人并未起訴實(shí)際的次債務(wù)人某建筑公司，所以債務(wù)人**公司亦不受裁定駁回債權(quán)人起訴的影響，可另行起訴次債務(wù)人某建筑公司。

上述兩種債權(quán)人在程序上的敗訴，與實(shí)體判決敗訴的后果顯然有所不同，所以代位權(quán)訴訟的裁判結(jié)果對(duì)債務(wù)人是否有約束力也不能一概而論。

當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對(duì)次債務(wù)人享有的債權(quán)，因而損害債權(quán)人的債權(quán)利益時(shí)，債權(quán)人得以自己的名義向人民法院請(qǐng)求代位行使債務(wù)人的債權(quán)，使該債權(quán)的利益直接歸于債權(quán)人。如果你情況比較復(fù)雜，律霸網(wǎng)也提供律師在線咨詢服務(wù)，歡迎您進(jìn)行法律咨詢。