2015年10月30日，《中華人民共和國慈善法(草案)》第一次“闖進”全國人大常委會的大門。第二天，通過審議的慈善法草案亮相全國人大網，共有11章115條，向社會公開征求意見。這時距離2004年民政部啟動慈善立法已經十一個春秋，期間多少呼吁，多少盼望，靴子就是不落地。

與慈善立法多年遲滯、一朝提速形成反差，近十年來，中國慈善實踐的發展速度驚人。現在，如果不是有人刻意提起，可能極少人會想到，直到1994年中華慈善總會組建時，“慈善是偽善”的觀念在社會上還是根深蒂固。

慈善法草案甫一面世，就引來了萬眾矚目和熱議。截至11月28日，僅《中國慈善家》知道的關于慈善法草案的各種沙龍、論壇、研討會就不下30場。上至全國人大內司委的法案座談會、清華北大的專家研討會，下至慈善組織的內部學習會、胡同社區的街坊討論會，附議、辯論之聲不斷。話題包括慈善與政府的關系、慈善與公益的界定、慈善組織登記制度改革、公開募捐資格的開放等。

這一氛圍延續了自2013年11月慈善立法重上日程以來民主立法的熱烈之風。在草案的醞釀和起草過程中，全國人大內司委多次召開研討會、征求意見會，廣泛邀請政府相關部門、學術界、實務界等多方參與。民間的回應也空前高漲，截至今年2月，有近10部民間版本慈善法發布。

接受《中國慈善家》采訪的有關人士，包括實務界的壹基金秘書長李勁、愛德基金會秘書長丘仲輝、北京惠澤人公益發展中心理事長翟雁，學術界的法學專家劉培峰、公共管理學教授鄧國勝、社會學家楊團，一致認為慈善法草案的亮點首先是它開門立法的過程本身。從目前的草案看，它也確實吸收了不少民間各界討論會和建議稿的內容。

楊團說，中國的大事過去都由體制決定和推動，2014年2月以來社會廣泛參與慈善立法的實踐史上未見。“這次開門立法正在形成一種新的社會動力機制，它推動了體制內的思想變革，反過來體制內的變革又通過立法釋放了社會的正能量。體制內外的互通、互促正是這種新動力機制的效果。”

丘仲輝也認為，這次慈善立法的開放性為公民的社會參與提供了一個“重要的操練場”，在其中，慈善組織、志愿者、捐贈人、受益人、監管部門等利益相關方都能發出自己的聲音。

從多方觀點來看，對于慈善法草案的“吐槽”、爭議之聲亦不在少數，諸如定位不清晰、慈善與公益混為一談、缺失對宗教慈善組織、中國慈善組織走出去以及境外慈善組織在華活動的具體規定等等。但是，輿論的基調還是以“點贊”為主，認為目前草案在各種力量的博弈之后，已經相當程度上回應了慈善領域的一些具體問題，應當“保護”;在一些可能導致無限期等待的分歧無法達成共識之前，不妨暫時擱置，并在對一些具體條文提出修改意見的基礎上，盡快推動慈善法正式出臺。

慈善法明年能否出臺?出臺后，它能否帶動相關配套法律的制定或修改，成為一部“活法”?各種熱議過后，更多的是期待。

保護公民做慈善的權利和積極性

慈善法草案總則把“自然人”也列入慈善法的適用范圍。附則第一百一十四條規定，“以開展慈善活動為宗旨的非營利組織即使沒有登記，也可以開展力所能及的慈善活動，但應遵守本法相關規定，并依法享受相關權益”。

楊團認為，在內容上，慈善法草案作為慈善領域的基本法，這是它最值得鼓與呼的地方，也就是對公民做慈善的權利和積極性的保護。

多年來，她不斷宣講慈善姓“私”不姓“公”。她強調，做慈善是公民的權利，是公民為了追求美好生活、推動社會進步，按照自主的意愿自組織起來，盡己所能，為他人、為社會做貢獻，慈善組織也由此而來。因此，她一直呼吁，慈善立法須以“保護公民權利，幫著公民做慈善”為要義。

劉培峰持相近的觀點，他解釋說：“權利的理念是法無禁止即可行，但是，一直以來我們的觀念可能還是政府沒有允許就不能做。在這樣的傳統之下，第一百一十四條規定實際上有象征性的意義，為個人和非法人組織抵抗(政府)干預提供了一個機制。”

也有一些專家學者提出，從慈善法草案來看，它的基本定位仍然不清晰，對于想要調整的范圍態度曖昧，這可能導致其中一些促進慈善發展的規定成為空文。但是，普遍來說，各界都比較贊賞它對慈善領域一些熱點問題的回應，尤其是在為慈善組織松綁方面。

登記難和資源困境，一直是壓制民間慈善生長的兩座大山。

長期以來，中國對慈善組織實行雙重管理制。也就是說，成立民間慈善組織，需在民政部門登記注冊，且要找一個政府機關或黨政部門做主管—坊間稱之為“找婆婆”。然而，為了避免承擔風險，相當一部分單位不愿意做民間慈善組織的“婆婆”。這導致大量民間慈善組織一直背負“黑戶”之名，或被迫工商注冊，“非法行善”。

2013年，國家發改委允許公益慈善類組織直接登記。同年底，這一改革又被列入《中共中央關于全面深化改革的若干重大問題的決定》。但因很多政策界限不清晰，尤其是對“何種組織可算作允許直接登記的公益慈善類組織”沒有界定，這項改革在實踐中一直“名不副實”。

慈善法草案總則第三條明確界定慈善活動除了扶貧濟困救災，還包括促進教育、科學、文化、衛生、體育等發展的事業，以及環境保護和其他有利于社會公共利益的活動;第一章第八條到第十一條規定，設立慈善組織直接向縣級以上人民政府民政部門申請登記即可。

劉培峰指出，從草案來看，慈善法沒有真的把“小慈善”擴展成了“大慈善”，只是“接近于大慈善”，因為“慈善不簡單是個服務，倡導和權利維護也是慈善乃至整個社會領域中的重要方面”，但是草案也值得肯定，因為它確實把長期以來局限在解決生存問題的慈善活動擴展到了人的全面發展。他還指出，這種界定和后面的直接登記的規定相銜接，實際上為更多民間慈善組織名正言順進入慈善領域鑿通了長期淤積的渠道。

慈善法草案另外一項重大制度改革是開放了公開募捐資格，規定慈善組織依法登記滿兩年、運作規范，即可向原登記的民政部門申請公開募捐資格證書。這意味著公募尤其是官辦公募慈善機構壟斷募捐權、嚴重擠壓民間慈善組織生存空間的格局有望打破。

除了以上兩個現有制度的突破，慈善法草案還彌補了慈善領域秩序上的一些長期空白。例如，草案第五章對慈善信托的專章規定，能夠激活《信托法》中關于公益信托的有關規定。

中國的《信托法》2001年即已頒布，規定“公益信托的設立和確定其受托人，應當經有關公益事業的管理機構批準”，但其后關于公益信托的細則卻遲遲未出臺，也無部門愿擔“公益事業管理機構”的審批責任，所以公益信托在中國大陸地區始終沒有落地。去年4月，馬云在新加坡設立公益信托，被質疑巨資外捐，也主要肇始于此。

在慈善信托一章中，明確指出設立慈善信托無須登記，書面信托文件要求備案的，前往縣級以上人民政府民政部門辦理即可。“(草案)愿意啃這塊硬骨頭，哪怕只是做了一些初步的規定，我覺得也是反映了一種創新性。”李勁說。

此外，慈善法草案規定，設立慈善信托無須登記，如非信托文件要求也無須備案，在慈善組織和金融機構之外，自然人也可以擔當受托人。對此，鄧國勝覺得，“門檻”一下子放得太低，而且缺乏稅收優惠政策的明確規定，會給日后的實際操作和管理帶來諸多困難。但他和李勁一樣，肯定草案的突破，并預測將來可能會有很多人更愿意通過設立慈善信托做慈善，而非慈善組織，因為可以省去運營、管理、募捐等許多麻煩。

在厘清政府公權力與慈善私權利的關系方面，問題還是很明顯

“有人說這次慈善立法是中國改革進程當中的一個里程碑，這不錯，因為它的改變、推動很明顯。”楊團說，她緊接著補充道：“但這個里程碑并不是完美無缺的。”

她積極參與到慈善立法中去，公民情懷使然，也是危機感使然。她曾憂心慈善法會不會本末倒置—進一步強化政府在慈善事業中的角色和權力。她一直倡導，要用民國思想家嚴復“群己權界論”的思想指導慈善，“群”謂之公域，“己”謂之私域，“群己權界”就是公權力與私權利的權能邊界，慈善法必須界分清楚這個權界，通過國家立法將公民自由組織慈善的權利認定為法定權利，讓公權力成為保障公民慈善權利得以實現的力量，而不是控制、干預、替代的力量。

在中國，缺乏“群己權界”生長的文化，公權力很容易越界，愿望未必不好，但是結果總是很差。楊團以為，慈善法在劃定“群己權界”上較前有所進步，但是問題還很明顯。例如，總則中沒有對“慈善”直接定義，只將“慈善活動”界定為“自然人、法人或者其他組織以捐贈財產或提供志愿服務等方式，自愿開展的非營利活動”。

“以活動定義慈善，活動主體又很寬泛，其他組織是誰也語焉不詳，很難將政府和政府類的組織機構排除出去，那么，政府和政府類組織也有可能成為慈善主體，公權力和公民慈善權利的邊界就全混淆了。”楊團解釋說，“這在實際中不能不讓人擔憂，慈善法實施后，政府部門、政府官員照舊可以介入慈善。其實，他們下文件、官員帶頭、強行籌募和交由財政分配捐款的慈善風暴自2006年刮起之后，至今都未完全停歇。”

楊團舉了青海玉樹地震救災的例子。2010年玉樹地震后4天，民政部下發《關于做好玉樹“4·14”地震抗震救災捐贈工作的通知》，明確指出，募捐主體被限制在各級民政部門及15家官方背景的社會組織和公募基金會，其他所有已開展募捐的機構都要把募得款項轉交給前述機構。3個月后，五部委更是聯合下發《青海玉樹地震抗震救災捐贈資金管理使用實施辦法》，要求所有渠道募得的善款全部由青海省政府統籌使用。此后，國務院下文重申五部委文件，要求將民間的善款匯繳給政府部門。

“盡管這件事情最終經由民間機構和公益界的不斷呼吁得以解決，不過由此得到的經驗教訓就是一定要劃清群己權界，否則，政府就有通過慈善強行征稅之嫌。”楊團說。

如果民間慈善喪失主體性和獨立性，劉培峰說，就會“把社會整個良好的慈善氛圍破壞了”。翟雁長期在一線推動民間志愿服務，她說，現在的志愿服務仍然有80%由政府主管，而且不少基層為了完成行政規定的志愿服務率，通過發放洗衣粉等物資來“鼓勵”志愿服務。“我們特別害怕，現在我們去號召大媽們做志愿服務，她們都不來，而是首先問，你給我肥皂嗎?”

除了界定模糊，接受《中國慈善家》采訪的有關人士還一致指出，目前慈善法草案中仍有不少條款帶有明顯的舊有管理體制和模式的“影子”，與當下簡政放權的改革矛盾。例如，第三章第二十八條第一款規定“具有公開募捐資格的慈善組織，可以通過互聯網開展募捐”，緊接著卻在第二款對不同級別民政部門登記的慈善組織的互聯網募捐區域進行限制，規定在設區的市和縣級民政部門登記的慈善組織只能在其登記的民政部門建立或者指定的信息平臺上開展互聯網募捐。

丘仲輝說：“這個毫無疑問應該去掉，這有很深的行政痕跡，極不利于自由競爭，而且很容易出現權力尋租的情況。”李勁也指出：“這是不合適的，我一直在各種場合表達的意思是一樣的，就是我們希望能夠利用市場的方式來配置公益資源。”

未來需要做一系列相關法律、制度銜接

劉培峰認為，目前來看，慈善法確實想彌補慈善領域法律位階文件的缺失，成為一部基本法。他說：“這其實是給了一大部分非營利組織以立法上的地位，而且為將來整個非營利組織領域的立法、改革創造了一個好的基礎。”他建議，在對一些具體條文提出修改意見的基礎上，盡快推動慈善法正式出臺，將更多精力放在慈善法出臺后的法律、制度銜接工作上。

李勁說，這是他目前最認同的一種觀點。他表示，對比具體的操作性，他更重視慈善法反映出來的開放的機制，因為前者完全可以通過慈善法實施后的一些配套法律、制度的修訂和出臺來實現。他首先提到了原來在慈善領域起到主要規制作用的“三大管理條例”，即《社會團體登記管理條例》、《基金會管理條例》以及《民辦非企業單位登記管理暫行條例》的修訂。

作為基金會負責人，他和丘仲輝最為期待的都是《基金會管理條例》的修訂。他舉例說，慈善法草案第二章第十七條第二款，實際上取消了《基金會管理條例》中“基金會工作人員工資福利和行政辦公支出不得超過當年總支出的10%”這一嚴格規定，而這一直以來是他在運作基金會過程中感到“壓力最大”的一項制度。

慈善法草案第二章第十一條列舉慈善組織的社會組織形式時，把民辦非企業單位改為了社會服務機構。楊團和劉培峰都認為這樣改也是徒然，依然無法解決占中國登記注冊社會組織總數將近一半的民辦非企業單位的治理困境，而且，社會服務機構的范圍小于目前的民辦非企業單位，也不是合適的法律語匯。在修訂“三大管理條例”之外，他們都呼吁未來的民法典和非營利組織法，在與慈善組織相關的法人制度上做出明確規定。

在對慈善具體問題的回應中，慈善法草案最不讓人解渴的莫過于稅收優惠政策。盡管認同草案說明中給出的理由，即“經與國家稅務總局協商一致，草案對慈善組織、捐贈人、受益人依法享受稅收優惠問題盡可能做出規定，同時根據黨的十八屆三中全會精神和立法法的規定，稅收優惠的條件、稅種、稅率等具體規定宜由專門稅收法律做出”，丘仲輝還是認為第八章第八十三條至八十五條中“依法享受稅收優惠”的提法“太弱”。他和其他接受《中國慈善家》采訪的有關人士一樣，迫切期待有關慈善稅收優惠政策的盡快配套。

稅收政策是中國當前慈善事業發展面臨的關鍵限制之一。慈善組織自身運營收益的稅收減免，包括它的所得稅、營業稅、增值稅的相應減免，實踐中的有關政策仍有一定抑制性，例如規定基金會投資理財收益要交25%企業所得稅等。另外，股權等大額捐贈需要交相應的巨額稅收，例如曹德旺向河仁基金會捐贈市值超過35億元的股權卻被索稅5億多元，這必定限制社會上大額捐贈的熱情。

楊團指出，在促進慈善組織和慈善信托的發展之外，稅收優惠政策的改進和明確很重要的一個意義還在于，它有助于界定公益慈善和私益慈善。

例如，為特定個體進行募捐的慈善行為符合公序良俗，但并不具有現代慈善意義上讓不特定多數受益的公益性，事實上屬于民事贈與行為。這類行為尤其是在互聯網時代幾乎無法監管，存在欺詐和一旦善款使用不當民法事后救濟成本高昂的風險。近兩年來引起輿論熱議的“楊六斤事件”和“南京柯蕾事件”都與此有關。

楊團認為，對于這類行為，政府不應把它們列入被禁止行列，因為求助權是公民的權利，但不宜稱為募捐權，以免與慈善組織的公募權混淆。此外，可以考慮用免稅和稅收優惠政策將私人求助和公益募捐相區別，以法條規定未認定為公益募捐的不給予免稅和稅收優惠。如此，既可以引導公眾加深對現代慈善的認知，向專業化慈善組織進行捐贈，也可以推動慈善組織積極提升和維護公信力。

慈善法草案另一被詬病較多的缺陷是對志愿服務的規定。翟雁認為，慈善法草案并未給予志愿者和志愿服務應有的法規保障與制度指引。“根據草案對慈善活動的定義，志愿服務占慈善的半壁江山。但是，在115個法條中涉及志愿者或志愿服務的條款加上附則第一百一十四條也只有14個，而且缺乏對志愿服務和志愿服務組織的明確界定，對志愿者和志愿服務組織的權利義務關系也不清晰。”

在對草案有關志愿者和志愿服務的規定進行完善之外，翟雁告訴《中國慈善家》，有超過80%(基數為500左右)給慈善法提意見的志愿者認為有必要為志愿服務專項立法，完善志愿服務的法律保障和加大國家對志愿服務的投入。據了解，2009年，奧巴馬上臺后不久，美國即發布了《愛德華·肯尼迪服務美國法》(EdwardM.KennedyServeAmericaAct)，規定在未來5年撥款60億美元在全國推廣志愿服務。

除了以上法律、法規的修訂和配套出臺，接受《中國慈善家》采訪的有關人士普遍認為，信托法、紅十字會法、公益事業捐贈法、合同法、財政法和社會福利等方面的法規中與慈善有關的規定，也應在慈善法正式出臺后盡快與之進行有效銜接。

后《慈善法》時代慈善的市場競爭與自我糾正

盡管認為慈善法草案仍有很多不足，接受《中國慈善家》采訪的有關人士還是一致肯定，在中國由傳統慈善轉向現代慈善的過渡階段，它總體上體現了放開的思路和趨勢，回應了社會治理改革的呼聲。

“(慈善法正式頒布后慈善組織和公民個體)都會有多種選擇，就是說將來的慈善領域會變得像經濟市場一樣豐富。”楊團說。

她曾畫過一個中國社會結構的差序格局圖。圖的中心是黨和政府，它外面有幾個圈：第一個圈是參加政治協商會議的八大群團，包括工會、共青團、婦聯、科協、工商聯等，以及在行政級別、人事編制和財政供給方面的管理與這八大群團差不多的紅會、殘聯等23個免予社團登記的組織;第二圈是公益性事業單位，它們中的大部分登記了事業法人;第三圈是青基會、兒基會、扶貧基金會等“中國”字頭的基金會，它們都是有政府或工、青、婦等機構背景的正式登記了的組織;第四圈是沒有這些背景但正式登記具有合法身份的民間組織;最外圈完全向社會發散，是群眾自發、自組織但沒有登記和備案的組織、網絡，包括微信群、互聯網社區等等。

越靠近中心的組織與黨和政府的關系越近，越容易獲得更多慈善資源;反之關系越遠，可獲得的慈善資源越少也越艱難，但社會面越廣、自主意識越強。

楊團指出，放開登記權和募捐權，將使得那些被排斥在中心之外的草根組織，充分利用自己的優勢，打破圈與圈之間的行政阻隔，像鯰魚群一樣游入各圈之間，通過各式各樣的合縱連橫擴大自己的生存空間，與少數早已“欽定”公募資格、靠近中心的“國字頭”慈善組織同臺競爭，并從外部逼迫它們進行治理改革。“這其實是采用了增量擠存量的改革辦法，慈善公益界由此將面臨重新洗牌的局面。”

丘仲輝說，站在一位基金會負責人的角度，這無疑會大大增加競爭的壓力，但他依然歡迎慈善法的改革，“因為我們講慈善的市場化、社會化，它最重要的機制就是不同的慈善組織能夠公平公正地在一個平臺上自由競爭，優勝劣汰，這樣才能推動整個行業真正、持續地良性發展。否則，市場長期被分割和壟斷，產生惰性和腐敗是必然的。”

楊團指出，放開以后，慈善領域在變得豐富和有活力的同時，也會像經濟市場一樣變得更加復雜，將會涌現大量新問題。丘仲輝認可這一說法，他亦認為，要從中國30多年的經濟改革中汲取經驗和教訓，在完善法制的同時，政府的手要適當收回，給慈善領域足夠的空間，進行自由市場競爭機制下的自我矯正。

若真的實現了這種開放的局面，社會組織該怎么辦?楊團對《中國慈善家》說：“這是一個很現實的問題，所有的社會組織都應該從自己的切身利益考慮：如何在法律允許的空間里，自主選擇對自己最有利的發展道路。”這意味著，在慈善領域，社會組織也需要像企業一樣有技能、有思想、有戰略，并非選擇登記為慈善組織和獲得公開募捐資格就是最有利的。

她舉了一個例子。某省佛教協會的一名負責人告訴她，該佛教協會通過募捐所得善款資助了在三地建立的三個孤兒院，但是這三家孤兒院長期以來都因民辦非企業單位的門檻限制而無法登記，“做了十一年都還是非法組織”;2011年，他們正式成立了一家基金會，對為運營孤兒院募捐所得資金進行統一管理。

慈善法正式出臺且民辦非企業單位的管理條例配套修訂后，這三家孤兒院是不是應該把握機會去登記，甩掉“非法組織”的帽子?楊團說，不一定，其實有了基金會注冊就不是非法組織了。與其讓三家孤兒院分別登記為民辦非企業單位，還不如明確規劃為基金會下設的非法人機構，這樣不但能夠免去登記上的行政手續和繳納營業稅的成本，還有利于籌募資金、提供服務、機構管理、品牌傳播的規模化和專業化，對提升整體的質量可能更為有益。

在大眾對慈善法的期待和爭議中，楊團看到的是公民意識的普遍提高，“是公民和公民的自組織希望能夠得到政府承認的表現，就是說慈善在中國已經到了這樣一個階段，再不出一個真正推動慈善的法，這個坎就過不去了。”

她強調，下一步，除了做好慈善法正式出臺后相關法律、制度的銜接，還應重點讓慈善法突破專家和業界圈子，讓廣大公眾也能理解慈善法開放的意圖，并且認識到慈善法與自己息息相關，加深現代慈善就是民間公益的認知和實踐。

李勁則表示，他期待有關部門提升綜合立法和執法能力，尤其是在慈善領域真正起到懲惡揚善的作用。“這不是一朝一夕可以實現的，但是方向應該這樣。”他說。