1.法律上要求見(jiàn)證人須為完全民事行為能力人，須與繼承遺產(chǎn)及遺產(chǎn)繼承人均無(wú)利害關(guān)系，筆者認(rèn)為還有更重要的一點(diǎn)是至少有兩個(gè)見(jiàn)證人須全程見(jiàn)證遺囑書(shū)立過(guò)程。

法律只是從實(shí)體上保證了見(jiàn)證人的公正性，但程序上的公正也不可忽視。實(shí)踐中，在只有兩個(gè)見(jiàn)證人的情況下，如其中一個(gè)見(jiàn)證人或兩個(gè)見(jiàn)證人就單個(gè)人而言未完全見(jiàn)證全過(guò)程，這樣的代書(shū)遺囑該如何認(rèn)定?

我們認(rèn)為這樣的代書(shū)遺囑是無(wú)效的，因?yàn)樵谠撉闆r下，在某一時(shí)間點(diǎn)存在一個(gè)見(jiàn)證人不在場(chǎng)的客觀情況，這就不符合法律規(guī)定的須有兩個(gè)以上的見(jiàn)證人在現(xiàn)場(chǎng)的要求。

更為復(fù)雜一些的情況是，如有兩個(gè)以上的見(jiàn)證人，在某一時(shí)間點(diǎn)上也有兩個(gè)或兩個(gè)以上的見(jiàn)證人在場(chǎng)，但在不同的時(shí)間點(diǎn)上在場(chǎng)的兩個(gè)或兩個(gè)以上見(jiàn)證人是不相同的該如何認(rèn)定?

這種情況下，關(guān)鍵是看是否有兩個(gè)或兩個(gè)以上的見(jiàn)證人完全見(jiàn)證了全過(guò)程，如沒(méi)有兩個(gè)或兩個(gè)以上的見(jiàn)證人見(jiàn)證了全過(guò)程，即使在任一時(shí)間點(diǎn)上都有兩個(gè)或兩個(gè)以上的見(jiàn)證人，這樣的代書(shū)遺囑也應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。

2.從法律上講代書(shū)人屬見(jiàn)證人之一，其實(shí)體上的要求當(dāng)然應(yīng)符合見(jiàn)證人的條件。不符合見(jiàn)證人條件的代書(shū)人書(shū)立的代書(shū)遺囑應(yīng)屬無(wú)效。

關(guān)于如何代書(shū)，法律及相關(guān)司法解釋未作具體的規(guī)定，筆者認(rèn)為，代書(shū)應(yīng)盡可能保留立遺囑人的原話，不要過(guò)多的歸納立遺囑人的意思，以免曲解立遺囑人的意思表示;另外，應(yīng)盡可能采用手寫(xiě)，減少打字?jǐn)?shù)量，如果在立遺囑現(xiàn)場(chǎng)打字，那與手寫(xiě)本質(zhì)上并無(wú)不同，效力自不必說(shuō)。

實(shí)踐中，受條件的限制，有的代書(shū)人往往在現(xiàn)場(chǎng)作代書(shū)筆錄，筆錄上由見(jiàn)證人，代書(shū)人，立遺囑人簽字，然后離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)去打字，回來(lái)再分別找見(jiàn)證人，代書(shū)人，立遺囑人簽字，這樣就存在一些問(wèn)題。從法律規(guī)定可以看出，代書(shū)遺囑全過(guò)程要形成于見(jiàn)證人，代書(shū)人，立遺囑人三者均在場(chǎng)的情況。代書(shū)筆錄雖然形成于現(xiàn)場(chǎng)，但就本質(zhì)而言，將來(lái)發(fā)生法律效力的不是筆錄，而是打字形成的書(shū)面代書(shū)遺囑，在這一過(guò)程中，如有一環(huán)節(jié)存在三者不同時(shí)在場(chǎng)的情況且筆錄內(nèi)容與代書(shū)遺囑內(nèi)容有不同之處，都會(huì)使該代書(shū)遺囑存在瑕疵，嚴(yán)重的會(huì)導(dǎo)致代書(shū)遺囑無(wú)效。

3.日期是任何一種遺囑都須具備的要件，沒(méi)有日期的代書(shū)遺囑因不符合法律之規(guī)定，當(dāng)屬無(wú)效。

另外日期是確定遺囑效力的重要因素，尤其對(duì)某一遺產(chǎn)存在多份代書(shū)遺囑的情況，日期就是確定效力的直接依據(jù)，日期最后的代書(shū)遺囑才是有效力的遺囑。

4.代書(shū)遺囑必須由代書(shū)人，其他見(jiàn)證人遺囑人簽名。

實(shí)踐中存在上列人員用蓋私章代替簽名的情況，那么這種情況下遺囑的效力如何，是一個(gè)值得研究的問(wèn)題。一種觀點(diǎn)認(rèn)為私章與簽名沒(méi)有什么不同效力自然是一樣的。也有的觀點(diǎn)認(rèn)為如果有證據(jù)證明私章是立遺囑人生前經(jīng)常用的就應(yīng)認(rèn)定遺囑有效。

公章與私章一字之差但效力相去甚遠(yuǎn)，在我國(guó)公章采用的是備案制，對(duì)于單位而言，經(jīng)備案的公章一旦在法律文書(shū)上出現(xiàn)，就當(dāng)然發(fā)生法律效力，單位如沒(méi)有相當(dāng)?shù)目罐q理由，便應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此帶來(lái)的法律后果。而私章則不然，我國(guó)對(duì)私章并沒(méi)有實(shí)行備案管理，私章往往出現(xiàn)于非正式場(chǎng)合，私章對(duì)某個(gè)人而言并不具有人格化、特定化，標(biāo)明某人名字的私章與該人并不具有法律上必然的對(duì)應(yīng)關(guān)系，在法律后果上也是不相同的，因此第一種觀點(diǎn)是不正確的。即使有證據(jù)證實(shí)遺囑上蓋有的某人的私章是該人經(jīng)常使用的，筆者認(rèn)為也是無(wú)效的。

認(rèn)定某私章系某人經(jīng)常使用只解決了私章與該人之間的聯(lián)系問(wèn)題，但由于遺囑是在立遺囑人死亡后才發(fā)生法律效力，作為第三人無(wú)法得知該私章是否系死者生前所蓋，即使見(jiàn)證人證實(shí)該私章系死者生前所蓋，筆者認(rèn)為該證據(jù)也是不充分的，雖然法律能從形式上要求見(jiàn)證人與繼承人及遺產(chǎn)無(wú)利害關(guān)系，但無(wú)法從根本上保證見(jiàn)證人的公正性，實(shí)踐中，代書(shū)遺囑往往是繼承人中的一人或數(shù)人找人來(lái)作見(jiàn)證，見(jiàn)證人往往與該一人或數(shù)人關(guān)系較好，這種法律上無(wú)法限制的關(guān)系，客觀上就存在著不公正的隱患。自然不能保證實(shí)體上的公正。

筆者認(rèn)為，代書(shū)遺囑上只有蓋章，沒(méi)有立遺囑人簽名的是無(wú)效的。除了上述理由外，更重要的是，書(shū)立遺囑是一種嚴(yán)格的民事法律行為，是一種要式行為，其必須符合法律規(guī)定的形式要件，客觀上即使是立遺囑人真實(shí)的意思表示及其真實(shí)的行為表示，因其不符合法律規(guī)定的形式要件也不能產(chǎn)生法律效力。

當(dāng)然，我們?cè)趶?qiáng)調(diào)代書(shū)遺囑的嚴(yán)格性的同時(shí)也應(yīng)考慮到客觀情況，如果立遺囑人不會(huì)寫(xiě)字，或因身體狀況不能寫(xiě)字該如何解決?能不能講在這樣的情況下就不允許立代書(shū)遺囑?或即使立了代書(shū)遺囑也因不符合法律規(guī)定的形式要件而認(rèn)定其為無(wú)效?書(shū)立遺囑是公民的權(quán)利，只要法律沒(méi)有禁止上述情況書(shū)立代書(shū)遺囑，自然可以書(shū)立，但筆者認(rèn)為，如存在上述情況最好是立公證遺囑。即使書(shū)立代書(shū)遺囑也應(yīng)就存在上述情況進(jìn)行公證或取得有關(guān)部門(mén)的證明，并應(yīng)當(dāng)由立遺囑人用按手印來(lái)代替簽名。這樣才能保證遺囑的效力。

如果代書(shū)遺囑上立遺囑人簽了名而見(jiàn)證人和代書(shū)人蓋的是私章，而沒(méi)有簽名，遺囑是否有效?筆者認(rèn)為，這種情況要具體分析，也不能一概因不符合形式要件就當(dāng)然認(rèn)定其為無(wú)效。代書(shū)遺囑作為遺囑的一種，其最終發(fā)生效力的是遺囑本身，而不是代書(shū)行為，如果見(jiàn)證人及代書(shū)人能詳細(xì)描述見(jiàn)證及代書(shū)過(guò)程，且沒(méi)有矛盾之處，并能就沒(méi)有簽名進(jìn)行合理解釋的，該遺囑應(yīng)認(rèn)定有效。反之，應(yīng)認(rèn)定該代書(shū)遺囑無(wú)效。總之，書(shū)立代書(shū)遺囑應(yīng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定來(lái)操作，只有這樣才能更好地維護(hù)立遺囑人及遺囑繼承人的利益，也能最大限度地減少因遺囑而產(chǎn)生糾紛。