一、我國配偶權(quán)保護(hù)的立法現(xiàn)狀

的確如專家學(xué)者所云，婚姻立法上對配偶權(quán)問題，無論“50婚姻法”還是“80婚姻法”均無明確規(guī)定，2001年4月九屆人大第二十一次會(huì)議決定對婚姻法修改時(shí)，因配偶權(quán)立法爭議較大而未能定論。但是，筆者認(rèn)為，新修改的婚姻法盡管未在立法條文中明確規(guī)定配偶權(quán)，但在較多條文中已明顯體現(xiàn)了法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)配偶權(quán)的基本精神，尤其在婚姻法第一章的總則中十分突出，全部條文幾乎均涉及配偶權(quán)的保護(hù)問題?，F(xiàn)具體分述如下：

(一)關(guān)于“一夫一妻制”的規(guī)定

眾所周知，舊中國乃至中國古之歷朝歷代，均實(shí)行一夫多妻制。中國的一夫多妻制始于原始社會(huì)后期，是生產(chǎn)資料私有制的產(chǎn)物，也是父權(quán)制婚姻形態(tài)之特點(diǎn)。中國奴隸社會(huì)和封建社會(huì)實(shí)行公開的納妾為主要形式的一夫多妻制，帶有等級色彩，并受禮和法的保護(hù)。據(jù)《禮記.昏義》記載：“古者，天事后立六宮、三夫人、九嬪、二十七世婦、八十一御妻、以聽天下之內(nèi)治，以明章婦順，故天下內(nèi)和而家理”。②

我國廢除一夫多妻制并確立一夫一妻制的實(shí)踐始于抗戰(zhàn)日期的革命根據(jù)地的婚姻制度改革，而真正從立法上確立則始見于一九四一年五月一日中共邊區(qū)中央局提出并經(jīng)中共中央政治局批準(zhǔn)的《陜甘寧邊區(qū)施政綱領(lǐng)》，其第十六條規(guī)定：“依據(jù)男女平等原則，從政治經(jīng)濟(jì)文化上提高婦女在社會(huì)上的地位，發(fā)揮婦女在經(jīng)濟(jì)上的積極性，保護(hù)女工、產(chǎn)婦、兒童、堅(jiān)持自愿的一夫一妻婚姻制”。③1950年5月1日正式施行的《中華人民共和國婚姻法》第一條明確規(guī)定：實(shí)行男女婚姻自由、一夫一妻、男女權(quán)利平等、保護(hù)婦女和子女合法權(quán)益的新民主主義婚姻制度。這標(biāo)志著我國實(shí)行的一夫一妻制從國家立法上確立為基本婚姻制度。

一夫一妻制是配偶權(quán)的核心內(nèi)容，配偶權(quán)只有通過一夫一妻制的確立方能獲得保障。因此，從我國婚姻立法所確立的一夫一妻制的性質(zhì)分析，標(biāo)志著我國的配偶權(quán)受法律保護(hù)，無論以任何形式侵犯配偶權(quán)，都將承擔(dān)侵權(quán)法律責(zé)任。

(二)關(guān)于“禁止重婚”的規(guī)定

何謂重婚按照我國婚姻法的規(guī)定，重婚是指已有配偶的男女未辦理離婚手續(xù)又與他人登記結(jié)婚，或雖未登記而實(shí)際上公開與他人以夫妻關(guān)系共同生活，或沒有配偶的男女明知他人有配偶而與之結(jié)婚的行為。④

因重婚構(gòu)成犯罪的，謂之重婚罪，即自己有配偶而與他人結(jié)婚，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，依照我國刑法第二百五十八條之規(guī)定，追究刑事責(zé)任。⑤根據(jù)立法精神和司法實(shí)踐，重婚與重婚罪性質(zhì)上雖無多大差別，僅為情節(jié)輕重而不同，前者為一般重婚行為，受道德或政紀(jì)調(diào)整，后者為犯罪行為，受刑法調(diào)整。在政策掌握上，“50婚姻法”頒布以前的重婚，一般不再追究，“50婚姻法”施行以后的重婚，必須堅(jiān)持一夫一妻制的原則，區(qū)別情況、嚴(yán)肅處理。一般要求，對那些因喜新厭舊、玩弄異性、貪圖享受，騙取錢財(cái)?shù)葎兿麟A級思想而重婚者，除依法解除其非法婚姻關(guān)系外，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任。

從上列情況所知，重婚行為抑或因重婚犯罪的行為，直接挑戰(zhàn)我國一夫一妻制所內(nèi)涵的配偶權(quán)，破壞我國的社會(huì)主義婚姻家庭制度。是舊時(shí)一夫多妻制在新的時(shí)代下的死恢復(fù)然。其發(fā)生的幾率較高者，多為企業(yè)家、個(gè)體工商戶等“有錢群體”，或者公職人員移情別愛、外出務(wù)工人員見異思遷等“薄情群體”。近些年受“性開放”之影響，且對重婚行為的打擊乏力(一個(gè)法院數(shù)年之中無一件重婚犯罪案件)，以至重婚行為自由泛濫，隨處可見。

(三)關(guān)于“禁止有配偶者與他人同居”的規(guī)定

隨著改革開放的推進(jìn)，正如小平同志所言：“窗戶打開后難免飛進(jìn)幾只蒼蠅?！币恍┰?jīng)銷聲匿跡的腐朽現(xiàn)象又開始出現(xiàn)。“包二奶”就是其中之一?！鞍獭逼鋵?shí)就是人們通常所講的“養(yǎng)小”、“包小姐”之類的生活腐化現(xiàn)象。最高法院《關(guān)于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第二條規(guī)定：“婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規(guī)定的有配偶者與他人同居”的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定的共同居住。這就是對“包二奶”現(xiàn)象的界定。比種現(xiàn)象，全面各地皆有，沿海經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)尤為突出，主體上多發(fā)生于富裕階層和權(quán)力階層，印驗(yàn)了老百姓所講的“男人有錢就變壞，女人變壞才有錢”的形象說法。最突出的案例莫如原全國人大常委會(huì)副委員長成*杰，身為國家級領(lǐng)導(dǎo)人，為包養(yǎng)一個(gè)情婦李-平，竟瘋狂斂財(cái)四千多萬，被判處死刑，其情婦李-平也被判處無期徒刑，史稱：“雙最”典型(即建國以來最大的受賄案、建國以來職務(wù)最高的受賄案)。

“包二奶”現(xiàn)象的危害在于，直接挑戰(zhàn)我國的一夫一妻制原則，破壞社會(huì)主義婚姻家庭關(guān)系，宣揚(yáng)“性開放”，鼓吹“性自由”，瓦解社會(huì)主義道德觀和婚姻家庭觀，也是危害配偶權(quán)最烈的情形之一。因此，修改后的婚姻法不僅重申了“80婚姻法”禁止重婚的規(guī)定，而且增加規(guī)定了“禁止有配偶者與他人同居”。此類“同居”構(gòu)成重婚的，依照刑法的規(guī)定追究刑事責(zé)任;沒有構(gòu)成犯罪的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)責(zé)令其立即結(jié)束姘居，并具結(jié)悔過;屢教不改的，由公安機(jī)關(guān)予以治安處罰，情節(jié)惡劣的，實(shí)行勞動(dòng)教養(yǎng)。

(四)關(guān)于“夫妻忠實(shí)義務(wù)”的規(guī)定

我國婚姻法第四條規(guī)定：“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重;家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系”。該條規(guī)定，從立法上明確了夫妻之間應(yīng)當(dāng)履行互相忠實(shí)的義務(wù)。“互相忠實(shí)”的基本要求是：夫妻作為家庭中的核心成員，作為生活交往之至愛者，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持男女平等，互敬互愛，相互信任，在性愛上排除第三者，在感情上不容許“紅杏出墻”。這是“夫妻忠實(shí)”義務(wù)的應(yīng)有之義和當(dāng)然之舉?，F(xiàn)實(shí)生活中，配偶一方違反夫妻忠誠義務(wù)，與第三人發(fā)生婚外性行為，引發(fā)精神損害和財(cái)產(chǎn)損害糾紛(以下簡稱損害賠償糾紛)，配偶只能向違反夫妻忠誠義務(wù)的配偶主張索賠，卻無法向共同侵權(quán)的第三人要求賠償，已成為既定的司法走向。且這種走向在理論界獲得支持，基本理由

社會(huì)以家庭為細(xì)胞，家庭以婚姻為紐帶，婚姻以感情為基礎(chǔ)，感情以互愛為前提。“夫妻忠實(shí)義務(wù)”，是調(diào)節(jié)夫妻作為家庭核心成員相互關(guān)系的杠桿，是鞏固夫妻關(guān)系乃至家庭關(guān)系的保障。夫妻雙方忠實(shí)履行夫妻忠實(shí)義務(wù)，就能鞏牢夫妻關(guān)系的銅墻鐵壁，增強(qiáng)拒腐防變能力，使第三者無法插足其間，使配偶權(quán)免遭侵害。中國歷史上梁-鴻和孟-光的愛情故事，堪為夫妻互相忠實(shí)之典范。這一對“才子佳人”因不滿現(xiàn)實(shí)而隱居山林，過著清苦平淡的生活，在患難與共的生活中，夫妻間相敬如賓，互敬至愛，創(chuàng)造了“舉案齊眉”的愛情佳話。在中國婚姻家庭史上承傳不衰，影響著中國的世世代代。因此，新修改的婚姻法增加“夫妻忠實(shí)義務(wù)”的規(guī)定，對于調(diào)整社會(huì)主義的婚姻家庭關(guān)系，鞏固社會(huì)主義的一夫一妻制，有著十分重要的社會(huì)意義。

(五)關(guān)于“離婚損害賠償”的規(guī)定

婚姻法第四十六條規(guī)定：“有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)要求損害賠償：(一)重婚的;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實(shí)施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的?！笨梢哉J(rèn)為，該條是對違反夫妻忠實(shí)義務(wù)、與異性第三者因發(fā)生性行為引發(fā)的違法、犯罪行為所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果的規(guī)定，是對婚姻法第二條、第三條、第四條的違反后果的宣示性解釋，從而在婚姻立法上確定了離婚過錯(cuò)賠償制度(原則)。

如前所述，婚姻法第二、三、四條所規(guī)定的嚴(yán)格禁止的幾種情形，都是對配偶權(quán)的侵權(quán)損害，尤其是重婚行為和有配偶者與他人同居(即包二奶)行為是對配偶權(quán)構(gòu)成侵權(quán)損害的兩種主要形式，只要從立法上確立侵權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任后果，方能喚起違法犯罪者的良知，警示其他社會(huì)成員，以鞏固社會(huì)主義的婚姻家庭制度。

二、配偶權(quán)保護(hù)的社會(huì)意義

愛情是排他的，這是生物的本能?；鄣碾p方都有一種占有欲和歸宿感，不容許有第三者介入。此種觀念，看似傳統(tǒng)、保守的婚姻、家庭觀念，卻恰是中國數(shù)千年傳承不衰的婚姻美德與家庭道德。夫妻之間互相忠實(shí)，是夫妻恩愛的基礎(chǔ)，是百頭偕老的原動(dòng)力，是戰(zhàn)勝困難，創(chuàng)造幸福生活的無窮力量。

相反，如果配偶之間受資產(chǎn)階級性觀念的影響，貪求低級趣味，降低人格品位，追求性自由，一旦發(fā)生重婚行為或“包二奶”行為，將極大地?fù)p害夫妻感情，動(dòng)搖原有的感情基礎(chǔ)，同床異夢必將遭至分道揚(yáng)鑣，家庭解體，妻離子散。據(jù)全國婦聯(lián)統(tǒng)計(jì)，我國兩億六千七百萬個(gè)家庭中，不和諧的家庭有八千萬個(gè)(尤其家庭暴力現(xiàn)象突出)，我國家庭的離婚率占1.45%，每年約有40萬個(gè)家庭解體。據(jù)記載，現(xiàn)今婦女維權(quán)的三大熱點(diǎn)(婚姻家庭、勞動(dòng)權(quán)益、財(cái)產(chǎn)權(quán)益)中，反映婚姻家庭問題的占60%左右，足見高離婚率、高糾紛率對社會(huì)主義婚姻家庭制度造成的沖擊與危害。

如前所述，家庭是社會(huì)的細(xì)胞，這個(gè)細(xì)胞以婚姻為紐帶。一旦婚姻的紐帶斷離，家庭解體成為必然。眾多的家庭解體，帶出一系列社會(huì)問題，諸如子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)糾紛、債務(wù)分割、住房解決、探望權(quán)的實(shí)現(xiàn)等，一個(gè)家庭的破裂引發(fā)眾多社會(huì)問題，產(chǎn)生眾多不穩(wěn)定因素，對社會(huì)的和諧發(fā)展形成沖擊和影響。因此，以一夫一妻制為基礎(chǔ)的，以夫妻忠實(shí)義務(wù)為保障的配偶權(quán)，作為夫妻人身權(quán)的重要內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)受到社會(huì)主義法律的規(guī)范與保護(hù)。

三、配偶權(quán)保護(hù)的立法完善

在現(xiàn)行婚姻法的具體條中，涉及配偶權(quán)保護(hù)及侵權(quán)損害賠償?shù)仁马?xiàng)只有兩條規(guī)定。一是第八條關(guān)于“夫妻忠實(shí)義務(wù)”的規(guī)定，但該條僅為倡導(dǎo)性條款而非懲治性條款。二是第四十六條關(guān)于“離婚過錯(cuò)賠償”的規(guī)定，列舉了重婚，“包二奶”、家庭暴力及虐待、遺棄家庭成員四種過錯(cuò)類型。但根據(jù)最高法院《關(guān)于適用婚姻法若干問題的解釋(一)》第二十九條、第三十條規(guī)定的精神，婚姻法第四十六條的適用必須掌握以下主要條件：第一，有權(quán)提起損害賠償請求的主體，只能是合法婚姻關(guān)系中的無過錯(cuò)方，而且必須是由于對方的過錯(cuò)導(dǎo)致離婚的才可以提出賠償請求，因自身有過錯(cuò)導(dǎo)致離婚的則無權(quán)主張賠償。第二，承擔(dān)損害賠償責(zé)任的主體，只能是離婚訴訟當(dāng)事人中無過錯(cuò)方的配偶，而不能向第三者索賠。實(shí)踐中不少人主張按四十六條規(guī)定，可以允許無過錯(cuò)方向婚姻當(dāng)事人以外的第三者責(zé)任人主張賠償，但《解釋》考慮到配偶權(quán)問題在立法上沒有明確，無過錯(cuò)方向第三者主張賠償則沒有法律基礎(chǔ)，因而至今在全國尚無一例突破。第三，離婚過錯(cuò)賠償只能在離婚訴訟的同時(shí)提出，不允許獨(dú)立成訴，且必須以判決離婚為先決條件。如果按照以上理解，對配偶權(quán)的保護(hù)顯然乏力，群眾對第三者侵犯配偶權(quán)的行為不允許配偶一方主張索賠的規(guī)定十分不滿。要求立法修改的呼聲很高。對此，筆者談點(diǎn)個(gè)人認(rèn)識和看法。

婚姻法第四十六條，從條文本身看，并未明確規(guī)定不能向第三者主張索賠，并規(guī)定了四種過錯(cuò)賠償?shù)念愋?。但最高法院的解?一)的條文中十分明確，賠償責(zé)任主體僅限于無過錯(cuò)方的配偶。若按“離婚過錯(cuò)賠償”原則理解，既然前提是具有“過錯(cuò)”，且在離婚中實(shí)行“過錯(cuò)賠償”，自然承擔(dān)賠償責(zé)任的人當(dāng)為“無過錯(cuò)方的配偶”。因此而論，**解釋符合立法本意。但筆者認(rèn)為，法律規(guī)定離婚的無過錯(cuò)方不能向侵權(quán)第三人主張索賠，無論在理論上還是司法實(shí)務(wù)上都缺乏說服力，也不符合中華民族的傳統(tǒng)婚姻道德觀念。這是因?yàn)椋?/p>

其一，從重婚行為抑或有配偶者與他人同居(包二奶)行為，均屬夫妻一方與第三者的共同違法行為，共同侵害配偶權(quán)的侵權(quán)成立。依共同侵權(quán)理論，夫妻一方與第三者應(yīng)當(dāng)在共同侵權(quán)中承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。而按連帶責(zé)任理論，無過錯(cuò)方既可以要求過錯(cuò)配偶與第三人連帶賠償，也可以要過過錯(cuò)配偶或第三人單方賠償。因此，按照共同侵權(quán)理論和連帶責(zé)任理論，離婚訴訟中無過錯(cuò)方完全有理由向侵權(quán)第三者主張索賠，排除無過錯(cuò)方向第三者索賠的權(quán)利是毫無道理的。

其二，婚姻法第四十六條確立的是“離婚過錯(cuò)賠償”原則。即只要構(gòu)成過錯(cuò)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。無論重婚行為中的第三者還是“包二奶”中的第三者，均是基于過錯(cuò)構(gòu)成共同侵權(quán)，且這種過錯(cuò)表現(xiàn)為故意而非過失，他(她)們理所當(dāng)然地對自己的故意侵權(quán)行為承擔(dān)法律責(zé)任，如果不允許無過錯(cuò)方追究第三者的責(zé)任，將有違“過錯(cuò)賠償”的立法本意，也有失社會(huì)法制的公平正義。現(xiàn)實(shí)生活中，配偶一方違反夫妻忠誠義務(wù)，與第三人發(fā)生婚外性行為，引發(fā)精神損害和財(cái)產(chǎn)損害糾紛(以下簡稱損害賠償糾紛)，配偶只能向違反夫妻忠誠義務(wù)的配偶主張索賠，卻無法向共同侵權(quán)的第三人要求賠償，已成為既定的司法走向。且這種走向在理論界獲得支持，基本理由

其三，重婚和“包二奶”問題已經(jīng)成為一種道德論喪的社會(huì)現(xiàn)象，是侵犯配偶權(quán)的兩大主要危險(xiǎn)源，亦為廣大人民群眾深惡痛絕。對于此類腐朽的社會(huì)現(xiàn)象，作為法德并治的中國不應(yīng)當(dāng)無動(dòng)于衷，而應(yīng)當(dāng)從法律上進(jìn)行規(guī)治，借以鞏固社會(huì)主義的婚姻家庭制度，將中華民族的傳統(tǒng)道德文化發(fā)揚(yáng)光大，促進(jìn)社會(huì)主義精神文明建設(shè)的發(fā)展。

筆者認(rèn)為，根據(jù)司法實(shí)踐和基層群眾的意見，以下幾類情況，離婚無過錯(cuò)方有權(quán)向侵權(quán)第三者主張索賠

(1)明知他人有配偶，主動(dòng)勾引，與之重婚或同居，道德敗壞，影響惡劣者;

(2)公然威脅無過錯(cuò)配偶，采取毆打、暴力威脅等方式逼其離婚，民憤極大者;

(3)引起被侵權(quán)配偶精神失常、自殺等嚴(yán)重后果的;

(4)經(jīng)基層組織或公安機(jī)關(guān)教育、訓(xùn)誡仍不悔改，拒不解除重婚、同居關(guān)系、影響治安秩序者。籍此，筆者建議國家立法機(jī)關(guān)深入調(diào)查研究，傾聽群眾呼聲，著手修改婚姻法第四十六條的規(guī)定。