廣告審查根據審查主體的不同分為政府的行政審查和廣告行業的自律審查兩種。前者是一種依賴行政權力實施的外部監管手段,而后者則是一種主要依賴企業的社會責任和商業道德而進行的自律措施。無論何種形式的廣告審查制度,其設計目的就是為了能夠在源頭上對廣告內容的真實性進行把關,在廣告發布前能做到防患于未然,以期實現事先預防虛假廣告的目的。為此,各國的廣告審查制度通常由政府的行政審查和廣告行業的自律審查兩大體系組成。如在美國就擁有一套非常發達和有效的廣告行業自律體系,并在整個廣告審查體系中發揮著舉足輕重的作用。而同時美國的聯邦貿易委員會、聯邦通訊委員會、食品藥品監管局等政府機構也負責廣告的行政審查,承擔著彌補廣告自律審查的職能。
在我國也不例外。除了國家工商行政管理局承擔著全國廣告行政審查的職責外,還存在著由廣告經營者、廣告發布者展開的自律審查。然而近幾年來,我國虛假廣告層出不窮,大有泛濫之勢,因虛假廣告導致的產品致損事件也屢見報端。對此,廣大消費者對目前的廣告審查制度多有埋怨,廣告行政監管部門的公信力也大大減低。公信力的下降進一步導致社會公眾對當前廣告行政審查體制的指責和懷疑不斷升級。面對這種信任危機,本文認為,我國除了完善廣告的行政監管職能,更迫切地需要構建一套完善、有效的自律審查制度,使之與廣告的行政審查相輔相承,共同監管和維護廣告市場。
二、我國現行廣告自律審查所處地位及扮演角色
從立法看,我國在廣告審查機制基本沿襲了各國通常采用的二元審查制。但與發達國家一直以來堅持的“廣告自律監管比行政監管更為有效”、“行業自律為主,行政審查為輔”的模式不同,我國實施的是以國家工商行政管理部門的行政審查制為主和廣告經營者、發布者的自律審查制為輔的審查模式。對于大多數廣告而言,其內容的審查由廣告經營者和發布者自主完成,但除了我國《廣告法》第34條規定的藥品、醫療器械、農藥、獸藥等四類商品,以及2003年10月1日的《中華人民共和國中醫藥條例》和由國家食品藥品監督管理局頒的《保健食品廣告審查暫行規定》所規定的中醫醫藥和保健食品外。根據這些法律法規之規定,上述特殊廣告須經有關行政主管部門事先審批后方可發布。政府主要通過對廣告經營主體資質的事先許可和事后監管、特殊商品的廣告內容的預審和違法廣告行為的行政處罰等監管措施,負責廣告內容的事中監測和事后監管。[1]
應該說,在這個二元審查體制中,無論是立法重心,還是執法實踐,或是社會公眾,關注的重心均是廣告的行政審查職能。從此角度審視,我國的廣告審查實際上遵循的是一元審查體制。而形成如此現狀的深層原因與我國是一個重視集權、崇尚行政權力,且缺乏分權與制衡的思想源泉和制度基礎,私權或不特定多數人的權利往往不為行政執法者所重視直接相關。
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