一、親權(quán)行使的原則

在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，親權(quán)原則上由父母雙方共同行使，即父母以其共同的意思決定親權(quán)的行使，并對(duì)外共同代理子女行為。但是，父母離婚后，子女不能同時(shí)與父母共同生活，因此對(duì)于親權(quán)的行使要求離了婚的父母完全如同正當(dāng)夫妻關(guān)系存在時(shí)實(shí)行共同親權(quán)原則是不可能的。對(duì)于離婚后的父母如何行使親權(quán)，在世界范圍內(nèi)存在三種不同的立法例。

第一種為單方行使原則，又稱單獨(dú)親權(quán)主義，是指離婚時(shí)法院確定由父或母一方單獨(dú)行使對(duì)未成年子女的親權(quán)。日本民法、1979年修訂之法國(guó)民法及德國(guó)民法采此立法例。如日本民法第819條第一及第二款規(guī)定，夫母協(xié)議離婚時(shí)，應(yīng)以其協(xié)議確定一方為親權(quán)人。于裁判離婚情形，法院確定父母一方為親權(quán)人。再如德國(guó)民法第1671條第一項(xiàng)規(guī)定，如果共同享有父母照護(hù)權(quán)的父母不是暫時(shí)性分居生活，則父母的任何一方均可向家庭法院申請(qǐng)將父母照顧權(quán)或父母照顧權(quán)的一部分委托該方單獨(dú)行使。

第二種立法例為雙方行使原則，又稱共同親權(quán)主義，即離婚后父母雙方以與在婚姻中之共同生活期間相同的方式行使對(duì)未成年子女的親權(quán)。1968年蘇俄婚姻與家庭法典采此原則。如該法第54條規(guī)定，父母對(duì)自己的子女享有平等的權(quán)利和義務(wù)。即使在離婚之后，父母也仍然對(duì)自己的子女享有平等的權(quán)利，并承擔(dān)平等的義務(wù)。一切有關(guān)子女教育的問題，都由父母協(xié)商解決。如果不能達(dá)成協(xié)議，有爭(zhēng)議的問題由監(jiān)護(hù)和保護(hù)機(jī)關(guān)在父母參加的情況下加以解決。在美國(guó)，由于傳統(tǒng)的單獨(dú)監(jiān)護(hù)在離婚后改變了父母對(duì)子女的撫養(yǎng)方式，盡管允許沒有監(jiān)護(hù)權(quán)的一方探視，其結(jié)果，至少在表面三十一方父母的地位高于另一方，并造成離婚時(shí)對(duì)子女監(jiān)護(hù)權(quán)的爭(zhēng)奪。到70年代中期，共同監(jiān)護(hù)概念出現(xiàn)，成為解決這一概念的突破口。到1995年全美有十一個(gè)州的立法傾向于適用共同監(jiān)護(hù)，采取推定共同監(jiān)護(hù)有利于子女利益的立法模式，即推定共同監(jiān)護(hù)有利于子女的最大利益，只要一方要求共同監(jiān)護(hù)，且不存在不適合共同監(jiān)護(hù)的情況，法院即判決共同監(jiān)護(hù)。如佛羅里達(dá)州法律規(guī)定，法院應(yīng)判決未成年子女的父母責(zé)任應(yīng)由雙方分擔(dān)，除非法院發(fā)現(xiàn)父母分擔(dān)責(zé)任對(duì)未成年人利益有害。

第三種立法例兼采單方行使原則與雙方行使原則。即離婚時(shí)，在符合未成年子女利益的前提下，法院決定由父母雙方共行使親權(quán)或一方單獨(dú)行使親權(quán)。由于此種立法例較為充實(shí)的實(shí)現(xiàn)未成年人利益，因此在本世紀(jì)80年代以后為越來越多的國(guó)家或地區(qū)所采納，已經(jīng)成為當(dāng)今世界親權(quán)立法之通則。如1987年7月2日法國(guó)修改其民法，將上述第287條修改為“與父母離婚時(shí)，在符合未成年子女之利益下，法官在聽取父母意見后，決定由父母雙方或一方單獨(dú)行使親權(quán)。”在德國(guó)，其民法第1671條關(guān)于父母一方單獨(dú)行使親權(quán)之規(guī)定于1982年11月3日被憲法法院宣告違憲從而失去效力，從此德國(guó)實(shí)務(wù)界及理論上均主張?jiān)诜衔闯赡耆死娴臈l件下，可由離婚之父母共同行使對(duì)子女的親權(quán)。而在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，其民法第1051條規(guī)定：“兩愿離婚后，關(guān)于子女之監(jiān)護(hù)，由夫任之。但另有約定者，從其約定”。第1055條規(guī)定：“判決離婚者，關(guān)于子女之監(jiān)護(hù)，適用1051條之規(guī)定。但法院得為其子女之利益，酌定監(jiān)護(hù)人”。1996年9月25日公布的經(jīng)修正后的親屬編刪除了第1051條，而將第1055條修改為：“夫妻離婚時(shí)，對(duì)于未成年子女權(quán)利義務(wù)之行使或負(fù)擔(dān)，依協(xié)議由一方或雙方共同任之。未為協(xié)議或協(xié)議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機(jī)關(guān)、社會(huì)福利機(jī)構(gòu)或其他利害關(guān)系人之請(qǐng)求或依職權(quán)酌定之。前項(xiàng)協(xié)議不利于子女者，法院得依主管機(jī)關(guān)、社會(huì)福利機(jī)構(gòu)或其他利害關(guān)系人之請(qǐng)求或依職權(quán)改訂之。”可見，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)立法，已經(jīng)摒棄了關(guān)于離婚后由夫?qū)ψ优M(jìn)行監(jiān)護(hù)的單方行使原則，而代之以兼采單方行使原則與雙方行使原則。再如我國(guó)澳門地區(qū)民法第1761條規(guī)定，在離婚、事實(shí)分居或撤銷婚姻之情況下，親權(quán)由或交托子女之父親或母親行使。然而，父母得按照上條第一款之規(guī)定就共同行使親權(quán)達(dá)成協(xié)議，對(duì)于涉及子女生活之各項(xiàng)問題，以如同在婚姻中之共同生活期間處理該等問題之方式做出處理。美國(guó)有些州的法律將共同監(jiān)護(hù)作為與單獨(dú)監(jiān)護(hù)并列的選擇方法，法院可以根據(jù)具體情況確定是共同監(jiān)護(hù)還是單獨(dú)監(jiān)護(hù)更符合子女的最大利益。如馬薩諸賽州法律規(guī)定，允許單獨(dú)承擔(dān)或分享法律或人身監(jiān)護(hù)權(quán)，在沒有過錯(cuò)的情況下，父母的權(quán)利是平等的，在法院審理過程中既不推定支持，也不推定反對(duì)分享法律或人身監(jiān)護(hù)權(quán)。這種立法例既符合現(xiàn)代社會(huì)“依未成年子女利益為基準(zhǔn)”，決定離婚后是由父母雙方或由一方行使對(duì)未成年人子女親權(quán)的立法趨勢(shì)，也有利于保護(hù)未成年子女的合法權(quán)益。

單純的單方行使原則或雙方行使原則各有利弊。在一方單獨(dú)行使親權(quán)時(shí)，由于未成年子女的重大問題、生活安排不再由父母雙方共同決定，雙方接觸機(jī)會(huì)較少，發(fā)生摩擦、爭(zhēng)執(zhí)、矛盾的機(jī)會(huì)要少，從而對(duì)未成年子女的傷害要少得多，但是在雙方條件大體相同、住所相距不遠(yuǎn)且均有行使親權(quán)的愿望時(shí)，實(shí)施單方行使原則無異于剝奪他方對(duì)子女的親權(quán)，不但會(huì)造成該方父母的痛苦，而且不符合未成年子女的利益。但是，雙方行使原則(共同監(jiān)護(hù))獲得成功的前提條件父母雙方住所相近，且有必要存在協(xié)力的關(guān)系，如果離婚后父母雙方不能很好合作，結(jié)果使子女處于父母的夾縫之中，成為父母戰(zhàn)爭(zhēng)中的武器，或出氣桶，并不符合子女的最大利益，且一方出于職業(yè)、身體健康狀況、住房條件及再婚等原因愿意在離婚后停止行使親權(quán)得現(xiàn)象也不少見，雙方行使也存在弊病。鑒于現(xiàn)實(shí)生活中各個(gè)家庭中存在著極大差異，法律不宜對(duì)親權(quán)行使做出強(qiáng)制性規(guī)定。因此，我國(guó)親權(quán)法對(duì)離婚時(shí)親權(quán)的行使應(yīng)兼采單獨(dú)行使于雙方行使原則，在符合子女利益的前提下，由離婚的父母雙方協(xié)議，或由父母雙方行使或一方單獨(dú)行使。

二、未行使親權(quán)一方的探視權(quán)

夫妻協(xié)議或法院確定由父母一方行使親權(quán)時(shí)，未取得親權(quán)的父母一方僅一時(shí)停止其與未成年子女的親權(quán)關(guān)系，他(她)與子女之間的血緣關(guān)系并不因此而消滅。依各國(guó)民法之規(guī)定，離婚后，與子女分居的父母一方不僅與子女之間的扶養(yǎng)、繼承等權(quán)利義務(wù)關(guān)系不發(fā)生任何變動(dòng)，而且還享有監(jiān)督子女教育、必要時(shí)管理子女財(cái)產(chǎn)、請(qǐng)求告知子女情況等權(quán)利，如我國(guó)澳門地區(qū)民法第1761條規(guī)定，無權(quán)行使親權(quán)之父親或母親，有權(quán)監(jiān)督子女教育及生活狀況。在這些非親權(quán)性質(zhì)的父母之女間權(quán)利義務(wù)關(guān)系中，較為重要的是父母對(duì)子女的探視權(quán)。

在傳統(tǒng)的將監(jiān)護(hù)權(quán)判給一方配偶的方法中，探視權(quán)是監(jiān)護(hù)判決的必然結(jié)果。法院賦予不與子女同居方的探視權(quán)，是其作為子女的基本權(quán)利，也符合子女的最大利益。美國(guó)《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》第107條規(guī)定，如法庭在審理后認(rèn)為探視不會(huì)嚴(yán)重影響子女的身體、精神、道德或感情的健康，可授予無子女監(jiān)護(hù)權(quán)的一方合理的探視權(quán)。我國(guó)澳門地區(qū)民法第1760條第三款規(guī)定，在上款所指之情況下，須為不獲交托照顧子女之父親、母親或雙方訂立探視制度，但基于對(duì)子女利益之考慮而不宜訂立者除外。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)1996年9月25日公布的經(jīng)修正后的民法親屬編第1055條第五款規(guī)定，法院得依請(qǐng)求或依職權(quán)，為未行使或負(fù)擔(dān)權(quán)利義務(wù)之一方酌定其一方與未成年子女會(huì)面交往之方式及期間。但其會(huì)面交往有妨礙子女之利益者，法院得依請(qǐng)求或依職權(quán)變更之。可見，這些國(guó)家或地區(qū)均認(rèn)可探視權(quán)的存在。在實(shí)踐生活中，一些離婚的父母誤以為子女隨其共同生活，就應(yīng)由其專享親權(quán)，對(duì)方不再與子女有任何關(guān)系，從而拒絕對(duì)方探視子女，或者想方設(shè)法尋求種種理由，割斷對(duì)方與子女的往來。同時(shí)與子女分居的離婚父母一方頻繁的看望子女，影響雙方及子女正常生活的現(xiàn)象也常有發(fā)生。因此，如何對(duì)探視權(quán)進(jìn)行合理的規(guī)制是一個(gè)重要的問題。此種規(guī)制應(yīng)從兩個(gè)層面進(jìn)行，一方面，應(yīng)保障分居父母一方探視權(quán)的行使，另一方面，對(duì)其行使進(jìn)行適當(dāng)限制，以防濫用。在美國(guó)，對(duì)于干涉探視權(quán)的救濟(jì)包括蔑視法庭訴訟、強(qiáng)制執(zhí)行探視權(quán)訴訟以及變更探視權(quán)訴訟。如科羅拉多州法律規(guī)定，對(duì)于不執(zhí)行探視判決的，法院可以進(jìn)行聽證或要求當(dāng)事人尋求調(diào)解。有監(jiān)護(hù)權(quán)的一方不允許有探視權(quán)的一方探視，情節(jié)輕微的，法院可以增加判決內(nèi)容或執(zhí)行條件，以保證將來對(duì)探視權(quán)的執(zhí)行。對(duì)拒不執(zhí)行判決、具有蔑視法庭情況的，可以罰款或監(jiān)禁，也可以在規(guī)定時(shí)間內(nèi)進(jìn)行變更監(jiān)護(hù)權(quán)的聽證，取消監(jiān)護(hù)權(quán)人的監(jiān)護(hù)權(quán)。在Smith一案中，母親阻撓孩子父親的探視權(quán)，一審法院即以蔑視法庭判處該母親五天監(jiān)禁，上訴法院改判為該母親有義務(wù)將孩子送至父親處以實(shí)現(xiàn)其探視權(quán)利。在Egle一案中，有監(jiān)護(hù)權(quán)的母親一貫干涉其前夫?qū)ψ优奶揭暀?quán)，包括不讓父親見孩子并一貫離間子女與父親的關(guān)系。法院判決變更監(jiān)護(hù)權(quán)。

法院賦予離婚后父母一方以探視權(quán)，其目的在于實(shí)現(xiàn)子女的最大利益，因此當(dāng)決定是否對(duì)一方的探視權(quán)進(jìn)行限制時(shí)，仍應(yīng)以是否符合子女最大利益為標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行。當(dāng)探視權(quán)的行使違背此目標(biāo)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)對(duì)探視權(quán)予以限制。如根據(jù)1968年蘇俄婚姻與家庭法，如果與子女分居的父母一方同子女的往來妨礙對(duì)子女的正常教育和對(duì)子女產(chǎn)生不良影響，監(jiān)護(hù)和保護(hù)機(jī)關(guān)即可在一定時(shí)期內(nèi)剝奪其與子女來往的權(quán)利。根據(jù)美國(guó)統(tǒng)一結(jié)婚離婚法，當(dāng)探視危害子女的身體、精神、道德或感情的健康，就應(yīng)當(dāng)對(duì)探視進(jìn)行限制。在美國(guó)司法實(shí)踐中，法院越來越注意無監(jiān)護(hù)權(quán)父母的性行為與探視的關(guān)系，當(dāng)無監(jiān)護(hù)權(quán)父母一方不符合道德的性行為會(huì)影響孩子的健康成長(zhǎng)時(shí)，法院就會(huì)限制其探視權(quán)。