最近，一段《原配捉奸取證，霸氣外露爆打裸身美艷小三》的視頻在網上瘋傳，看到網友的評論，大多數是對原配的聲援和支持，對小三的譴責和撻伐，此役仿佛替眾多正在發生或者擔心發生婚外情的原配們提供了一條可效之法。然而，小三破壞婚姻家庭的行為的確應當譴責，但拋開道德層面，我們從法律層面來對此事進行解讀。

捉奸在床或許只是徒勞一場

原配之所以帶著幫手，拿著攝像機拍下了全程，并上傳網上，除了泄憤之外，應該還有另一重考慮，即將此作為丈夫婚外情的證據，一旦發生離婚訴訟，該段視頻將鐵證如山的證明其對婚姻存在過錯。

作為長期代理婚姻案件的律師，對因婚外情而離婚的案件并不陌生。據統計，北京市離婚案件數量逐年攀升，離婚原因大多數為夫妻感情不和，而鮮見因婚外情導致感情破裂的判決書。難道因婚外情導致離婚的情況真的很少嗎?答案恰恰相反，婚外情已經成為婚姻的第一殺手，然而為什么鮮見因婚外情而離婚的司法判決呢?原因在于司法實踐中，對于婚外情的認定較為嚴謹，而婚外情的舉證卻因為種種原因，難以形成有效合法的證據鏈條，無法證明婚外情的事實。

有的離婚案件當事人，總是強烈要求在審判中認定對方的婚外情，除了要泄憤和澄清事實之外，還有一層考慮在于，認為婚姻法規定，一方對婚姻存在過錯的，在分割夫妻共同財產時，應當照顧無過錯方。這是一種對婚姻法的誤解。

1993，年最高人民法院頒布《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》，該意見規定：“人民法院審理離婚案件對夫妻共同財產的處理，應當……堅持男女平等，保護婦女、兒童的合法權益，照顧無過錯方，尊重當事人意愿，有利生產、方便生活的原則，合情合理地予以解決。”“對不宜分割使用的夫妻共有的房屋，應根據雙方住房情況和照顧撫養子女方或無過錯方等原則分給一方所有。分得房屋的一方對另一方應給予相當于該房屋一半價值的補償。在雙方條件等同的情況下，應照顧女方。”

在2001年4月28日修改后的婚姻法公布之前，人民法院審理離婚案件處理夫妻共同財產分割問題時，只要一方有過錯，不論是什么性質的過錯和“過錯”的程度如何，只要這種過錯影響了夫妻和睦而導致離婚，一般都適用“照顧無過錯方”的原則，給無過錯方多分割財產。修改后的婚姻法沒有吸納這一司法解釋的規定，對離婚的過錯作了具體規定，這就第四十六條規定的四種情形：重婚的;有配偶者與他人同居的;實施家庭暴力的;虐待、遺棄家庭成員的。離婚當事人只有具有這四種情形之一的過錯，才能認為該當事人對離婚有過錯，應向無過錯方承擔賠償責任。可見，上述《意見》的規定與修改后的婚姻法第四十六條的規定有沖突，新的《婚姻法》否決了對財產分割中的照顧無過錯方原則，各地多數法院基本上都停了對該原則的繼續適用。而且，根據全國人民代表大會常務委員會法律工作委員會《婚姻法釋義》，“根據本法的規定，在夫妻共同財產分割時，法院考慮的因素僅是子女權益和女方權益，不涉及過錯或無過錯的因素。但為了體現公平，照顧無過錯方的利益，本法第四十六條規定了離婚損害賠償制度”。因此，人民法院現在審理離婚案件處理分割夫妻共同財產問題不應再適用《意見》中“照顧無過錯方”的原則。

然而，以上觀點僅僅屬于學理性探討，對于1993年夫妻財產分割司法解釋中照顧無過錯方原則的規定是否廢止，并沒有明確的規定。本人在處理婚姻案件時，仍然會有認定婚外情后適用照顧無過錯方原則的司法判決出現。如北京朝陽區人民法院。因此，認定婚外情，對婚姻的過錯，對夫妻共同財產的分配仍然有一定的有利因素。

于是們總試圖用各種方法來取得婚外情的證據：QQ聊天記錄及電子郵件、跟蹤拍照、寫保證書、錄音、酒店開房記錄、在家安裝攝像頭、以嫖娼為由報假案，委托調查公司查詢通話記錄、短信記錄等，當然還有本題中捉奸在床的類似視頻或照片。更有甚者，和“小三”已經有了孩子的，能否認定婚外情呢?本文現對以上取證行為逐一分析：

1、QQ聊天記錄及電子郵件：

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十二條規定：調查人員調查收集計算機數據或者錄音、錄像等視聽資料的，應當要求被調查人提供有關資料的原始載體。提供原始載體確有困難的，可以提供復制件。雖然該法條確立了計算機數據作為民事訴訟證據的法律地位，但是電子證據的行為人身份識別、內容的認定、數據的保全、保存及提交都存在著不確定性。比如如果QQ號碼沒有經過雙方確認或者身份認證，就不能確定QQ號碼的主人就是所指向的行為人，即使能夠確定QQ號碼的主人，還存在密碼被盜，密碼保存自動登錄等情況，都會影響到QQ聊天記錄的證據效力。在知識產權案件中，一般要求電子證據需要經過公證才能作為證據，但公證所能認定的事實往往很有限，比如只能證明郵件內容的真實性，但不能證明郵件內容的發送人或制作人。因此除非對方認可，QQ聊天記錄和電子郵件都不能單獨證明待證事實的證據。特別涉及到感情問題，如果出軌方稱故意與別人言辭曖昧，編造故事，目的只是為了讓配偶生氣或緊張，其實并不存在曖昧關系，并提出相應證據，事實將難以認定。

2、跟蹤拍照：

經常有人咨詢，問如果拍到丈夫和別的女人牽手、摟摟抱抱、接吻等親昵的照片，能不能證明丈夫有婚外情?現代社會，異性之間短暫的牽手、摟抱此類行為在朋友之間時常發生，因此并不能以此證明存在婚外情。接吻的行為似乎比前二者更為親密，但要注意證據的合法性，可能因涉嫌侵犯他人的隱私權而不能被采信。而且，同樣存在以明知被跟蹤而演戲等說辭來抗辯的可能。

3、寫保證書及談話錄音

親筆寫下的保證書還不能證明出軌行為嗎?我曾經辦理過一起此類案件：男方知道女方出軌以后，要求女方寫下保證書，承認出軌并保證與第三者斷絕關系。但后來畢竟關系惡化，對簿公堂。男方拿出當初女方寫下的保證書，要證明女方存在出軌行為。女方抗辯稱自己是在被暴力脅迫的情形下寫下了屈辱的保證書，保證書所載的內容并不真實。雖然女方的抗辯理由因不能提供暴力脅迫的證據沒有被法庭認可，并最終認定了出軌事實，但如果女方說該保證書是雙方吵架之后為了讓男方生氣、緊張，達到離婚目的所編造，那么保證書的證明力將大打折扣。

該案中，男方還向法庭提交了發現女方出軌后兩個人的談話錄音，錄音中女方承認了出軌事實，并不斷表示后悔和抱歉。這樣的錄音來證明女方的出軌行為，證明力還是比較高的。但同樣存在被以演戲之類說辭抗辯，當然演戲的說辭也需要證據支持。

4、酒店開房記錄

根據公安部相關規定，公民入住旅館開房時，每個人都必須出示身份證如實登記。因此凡在酒店開房住宿的，除因會客等原因短暫停留外，大都會留下酒店開房記錄。在婚外情取證過程中，經常會以酒店開房記錄來證明出軌行為的情形。此類證據缺乏兩個要件：一是不能證明二人開房的目的及實際行為;二是酒店開房記錄的證據來源往往很難通過合法程序取得，通過調查公司等渠道取得的開房記錄，因涉嫌侵犯隱私將不被法庭采信。

5、在家安裝攝像頭

以防竊為名在客廳、臥室等處安裝攝像頭，拍攝到的一方與第三者在居所發生性行為的視頻，在證據效力上是否存在瑕疵呢?在夫妻二人共同生活的居所，安裝攝像頭，應當征得對方的同意，否則即使拍到一方與第三者性行為的視頻，仍然存在因侵犯隱私而不被法庭采信的可能。

6、以嫖娼為由報假案

對于以嫖娼為由報假案者，應當依照治安管理處罰條例的有關規定予以行政處罰;存在妨礙公安機關正常工作秩序行為或其他違法行為的，情節嚴重的，應當依法追究刑事責任。公安機關出警后查獲配偶另一方存在婚外性行為而非嫖娼行為的，即使制作了相關的詢問筆錄，對于配偶一方提請的要求，公安機關應以對他人的隱私負有保密義務為由而拒絕提供。如若配偶一方申請人民法院調取這方面證據的，法院亦應不予支持。

7、委托調查公司取證

對接受委托的調查公司的行為，法律應當嚴格予以規范。現階段很多名為調查公司實為“調查婚外情公司”。調查公司通常為當事人所提供的服務是對被調查者進行跟蹤、查詢通話記錄、銀行存款等。調查公司的這些行為實質上已經侵犯了被調查者的隱私權，行政主管機關應當依照情節的輕重給予一定的處罰。比如結合公司所獲取的經濟利益進行罰款等行政處罰，構成犯罪的，對公司的負責人及直接責任人員追究刑事責任。此中有些為調查公司提供通話記錄、銀行存款信息等便利的單位，主管部門亦應對這些單位的行為進行管理，也有必要進行行政處罰;構成犯罪的應當追究刑事責任，受害人可以提起侵犯隱私權的民事訴訟。此類調查公司所取得的證據，大多因侵犯隱私權而不被法庭采信。

8、因婚外性行為而懷孕并生育

都已經生孩子了，還不能證明存在婚外情嗎?確實如此。首先孩子與出軌方的血親關系如果不被承認，目前只能通過親子鑒定的方式取得血親關系的證據。婚姻法司法解釋三明確了親子鑒定的舉證責任：夫妻一方向人民法院起訴請求確認親子關系不存在，并已提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系不存在一方的主張成立。當事人一方起訴請求確認親子關系，并提供必要證據予以證明，另一方沒有相反證據又拒絕做親子鑒定的，人民法院可以推定請求確認親子關系一方的主張成立。但即使推定親子關系成立，并不必然得到出軌行為的結論，出軌方可能辯稱在某次醉酒等不知情的情形下發生的性行為導致，而非婚外情。

9、捉奸在床的視頻

本文一開始談到那段網絡瘋傳的《原配捉奸取證，霸氣外露爆打裸身美艷小三》的視頻，如果在訴訟中，這樣的視頻能否作為男方出軌的證據呢?

問題的關鍵在于捉奸在床的“床”在哪里?這一點非常重要。如果是在自己家，對自己的居所有出入的自由，視頻中男方和第三者在夫妻共同生活的居所內，被女方捉奸，并不侵犯他人隱私。但如果是在第三者的居所或者酒店等其他居所，將涉嫌侵犯隱私權而使證據難以被采信。如果通過破門而入侵犯他人住宅安寧權，構成犯罪的，應當追究刑事責任。因此，該視頻中女主人公的行為所取得視頻材料在訴訟中將很難被采信。

本文單就婚外情證據在訴訟中的舉證規則，討論婚外情在司法判決中的認定標準。所討論的九種證據，僅就每種證據單獨出現的證明力，如果同時具有以上幾種證據，并且不存在合法性瑕疵，對方又不能提交相反證據，能夠在訴訟中針對婚外情組成證據鏈條，形成證據優勢，婚外情的認定是有可能實現的。