一、離婚損害賠償之請求權的基礎及構成要件

損害賠償系民法之核心，損害賠償之發(fā)生有基于侵權行為的，亦有基于法律行為的。就我國的離婚損害賠償制度而言，離婚損害賠償請求權的基礎是侵權行為。根據(jù)婚姻法的第四十六條規(guī)定在重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員四種情形下，無過錯方有權請求損害賠償。從文義上看，表明離婚損害賠償?shù)脑蚴腔谒姆N情形侵權行為。根據(jù)民法原理，侵權行為可以發(fā)生損害賠償請求權。從而確立了我國離婚賠償制度的前提。因此，可以說我國離婚損害賠償?shù)膶嵸|(zhì)是夫妻之間侵權損害賠償訴權限制的解除。

由于我國的離婚損害賠償請求權的基礎是侵權行為，因此根據(jù)婚姻法第四十六條的規(guī)定和《解釋》第二十九條的規(guī)定，我國離婚損害賠償責任除具備一般的損害賠償?shù)臉嫵梢辞謾嘈袨椤⑦^錯、損害事實、因果關系外，還需具備另外一項特殊要件，即須有一方提出離婚。

(一)侵權行為。婚姻法第四十六條采用了列舉方式，侵權行為這一構成要件包括：重婚;有配偶者與他人同居;實施家庭暴力;虐待、遺棄家庭成員四種情形。其他情形不在離婚損害賠償之列。

(二)過錯。只要具有婚姻法第四十六條規(guī)定的情形之一，即認定當事人有過錯。

(三)損害事實與因果關系。《解釋》第二十八條明確規(guī)定，婚姻法第四十六條規(guī)定的"損害賠償"，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)模m用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規(guī)定。因此，損害事實既包括物質(zhì)損害也包括精神損害。由于我國離婚損害賠償?shù)幕A是侵權行為，因此"損害"僅指由于婚姻法第四十六條所列舉的四種情形導致的財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害。

(四)離婚。

如果不具備該要件，例如具有婚姻法第四十六條的規(guī)定的四種情形之一，但沒有被判離婚，也就不存在離婚損害賠償。

《解釋》第二十九條第一款明確規(guī)定，承擔婚姻法第四十六條規(guī)定的賠償責任的主體是離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。離婚損害賠償制度的初衷在于對弱者和無過錯方的扶助保護，其出發(fā)點無疑是好的，但是制度必須得到落實才能真正發(fā)揮作用，否則再完備的制度也只是一紙空文。

二、審判實踐中的舉證現(xiàn)狀

離婚訴訟，包括在離婚時提出損害賠償?shù)恼埱筮m用的舉證原則是“誰主張，誰舉證”，舉證不能將承擔否定的法律后果。通常情況下，離婚訴訟中當事人舉證可以分為以下幾種類別：第一類當事人陳述，主要包括法庭審理過程中原被告雙方就婚姻狀況、夫妻感情所做的陳述;第二類書證，包括證詞、情書;第三類物證，主要為反映一方有過錯的照片;第四類視聽資料，包括錄音及手機短信。

上述證據(jù)分類是就多年來訴訟實踐中遇到的證據(jù)所做的大概分類，而談及一個具體的離婚案件，當事人很難做到這幾類證據(jù)一一俱全，通常情況下，所舉的證據(jù)具有單一性、證據(jù)相互之間無法印證、證據(jù)的真實性無法認定等特點，大大影響了證據(jù)的證明力，從審判實踐的結果看，離婚損害賠償請求能夠支持的比率很小。

而造成無過錯方舉證現(xiàn)狀的原因，一方面在于無過錯方主觀上怠于舉證，但是最主要的因素，筆者認為是涉婚案件的特殊性導致無過錯方在一定程度上的舉證不能。(一)婚姻的絕對隱私性。學界通說認為，隱私是一種與公共利益、群體利益無關，當事人不愿他人知道或他人不便知道的個人信息，當事人不愿他人干涉或他人不便干涉的個人私事，以及當事人不愿他人侵入或他人不便侵入的個人領域。夫妻生活屬于雙方的隱私，他人不得隨意干涉，否則就是侵犯隱私權。而且夫妻關起門來過日子，他人也很難知道夫妻感情的真實情況。(二)行為的隱蔽性。過錯方有重婚行為或是與他人同居必然是極為秘密的，對方甚至十幾年、幾十年都不知情。即使聽到一些傳聞也無從查究。(三)利害關系。知道夫妻雙方真實情況的人，一般來說主要為親屬和緊鄰，而這些人通常與一方或是雙方有厲害關系，因此知情人不愿出庭作證。

三、法官確定當事人舉證的特殊原則

民事訴訟法第六十四條規(guī)定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)”，這是法律關于舉證責任的原則性規(guī)定。在特殊情況下存在不屬于法律和司法解釋規(guī)定的舉證責任倒置，而依照法律和舉證責任分配的一般規(guī)則又無法確定舉證責任承擔的情形。對于這種情況，法官應根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力、證據(jù)距離等因素，確定舉證責任的承擔。

法官應當如何在具體的個案中確定當事人的舉證責任，這是確保審判公正、提高審判效率和維護當事人合法權益的重要條件。由于舉證責任的負擔能夠直接影響和改變當事人對實體權利與義務的享有和負擔，因此法官在司法實踐中應當依據(jù)一定的原則來確定舉證責任的負擔，以實現(xiàn)民事審判工作所擔負的使命。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》及有關法律的規(guī)定，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條中將法官在確定當事人舉證責任負擔的原則和因素規(guī)定為：

第一，誠實信用原則。誠實信用原則從形式上講最早導源于古羅馬的“誠信訴訟”，它賦予“法官”依據(jù)誠實信用和公平正義原則裁判案件的權力。誠信原則與司法裁判具有十分密切的內(nèi)在聯(lián)系。現(xiàn)實社會中的一切法律關系都是根據(jù)法律進行分配的，而法律進行分配的基礎應當是公平、正義和誠信，從而實現(xiàn)具體的社會公正。但法律關系的內(nèi)容和實現(xiàn)之方法，將會因法律關系主體的差異而不同。有的當事人可能基于自私自利而利用法律上的疏漏，犧牲他人利益而實現(xiàn)自己的利益。所以，法官決斷案情應當避免形式和機械的適用法律，而應當從道義*平的原則出發(fā)，站在立法者之立場和角度來決定發(fā)生在當事人之間這種具體的法律關系。誠信原則是指民事主體在民事活動中維持當事人之間以及當事人與社會之間利益平衡的尺度和準繩。誠信原則既涉及和調(diào)整當事人雙方之間的利益關系，也涉及當事人與社會公共利益之間的相互關系。

第二，公平原則。民法中所講的公平原則主要是強調(diào)民事主體之間權利與義務的對等性。應當承認，現(xiàn)代社會每一個社會成員的公平需求主要通過制定法來滿足和完成，民法、合同法等制定法是全體社會成員在民事或商事活動中實現(xiàn)公平的重要手段。但是，現(xiàn)代社會作為一個充滿高度競爭和高度風險的社會，制定法所設立的公平原則又常常被現(xiàn)實的不公平所打破，一些新型的特殊領域的侵權案件又使制定法屢屢步入“兩難”的境地。為了盡量實現(xiàn)制定法與現(xiàn)實社會生活的協(xié)調(diào)，彌補因制定法空白所形成的訴訟遲延和久拖不決，人民法院應當根據(jù)以下公平原則來確定當事人在具體個案中的舉證責任：

1、舉證難易。隨著現(xiàn)代科學技術在社會大眾生活中的日益滲透，雙方對交易過程中一方違約事實的舉證過程帶有較強的專業(yè)性和技術性。人民法院應當充分考慮證據(jù)的來源與構成，綜合判斷舉證的專業(yè)性、技術性和可行性，酌情判定由哪一方當事人負擔舉證責任更趨合理與公平。

2、情事變更。情事變更是指法律關系賴以建立的情事因不可歸責于一方的原因發(fā)生變化，致使原法律關系顯失公平，從而應當變更原法律關系的原則。情事變更原則是現(xiàn)代社會追求實質(zhì)正義的必然結果，它能在最大程度上關注每一個具體法律關系的公平與公正，是實現(xiàn)公平和正義的重要手段。因此情事變更成為人民法院分配舉證責任時的一個重要參考因素。

3、公平責任。公平責任作為一項歸責原則，是現(xiàn)代社會處理侵權案件的一個重要原則。公平責任原則克服了過錯責任原則中只考慮過錯而不考慮當事人經(jīng)濟狀況的缺點，確立了在當事人均無過錯情況下根據(jù)當事人財產(chǎn)條件和經(jīng)濟狀況分擔損失的原則。公平責任是現(xiàn)代社會道德法律化的結果與外在表現(xiàn)，它的目的不是對不法行為人的過錯實施制裁，而在于當事人雙方對造成損害均無過錯時適當分擔損失的一種責任。根據(jù)案件的具體情況和當事人的經(jīng)濟狀況，由法官在當事人之間合理地分擔責任。

第三，當事人舉證能力。當事人的舉證能力是人民法院確定當事人負擔舉證責任的重要因素。當事人的舉證能力受制于以下三種因素：

其一，當事人自身的客觀條件。當事人對案件事實的認識程度和收集證據(jù)的能力都直接取決于其文化程度、年齡、職業(yè)、閱歷等自身的客觀條件。當事人的個體特征對當事人認識案件事實和收集提取證據(jù)具有重要影響，這些個體特征決定了當事人對證據(jù)的識別能力和選擇能力。

其二，當事人與案件事實的客觀聯(lián)系。當事人與案件事實的客觀聯(lián)系是指當事人對案件發(fā)生的過程、原因及其后果的認識程度。它具體包含兩層含義：首先是指當事人對案件事實的了解程度。其次是指當事人對案件事實的舉證條件。當事人在侵權過程中因各自占據(jù)的條件不同，所以舉證的條件也不相同。

其三，當事人負擔舉證責任的經(jīng)濟條件。在一些特殊領域的侵權案件中，對于侵權事實的證明需要通過程序繁雜和費用高昂的專業(yè)鑒定方可完成，這就要求負有舉證責任的一方應當具有較強的經(jīng)濟實力。如果當事人不具有相當?shù)慕?jīng)濟條件，侵權的事實就不可能被證明。在確定這類侵權案件中的舉證責任時，應當合理分擔案件中待證事實的舉證責任。

四、對離婚損害賠償訴訟中舉證的建議

離婚訴訟中當事人的舉證不能屬于客觀不能，受其認識能力及舉證能力的限制，在涉及婚外同居的案件中，無過錯方舉證還要花費大量的人力和金錢。因此筆者認為在離婚損害賠償訴訟中法官可以根據(jù)當事人的舉證能力及舉證難易程度，對負擔舉證責任的一方適當傾斜，具體可以有以下幾種做法：

一、當事人可申請法院調(diào)查取證。一方面我國《民事訴訟法》的第七十四條規(guī)定了"在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據(jù)"。另一方面根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十七條的規(guī)定，對于涉及個人隱私或因客觀原因不能自行收集的其他材料，當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)，這些規(guī)定無疑是法律對處于弱勢地位的訴訟主體的一種特殊援助。在離婚訴訟中當事人知道案件線索的，可以向法院申請由法院調(diào)查取證。

二、建立證人出庭保障機制，鼓勵證人出庭建立制約機制，強制證人出庭。出庭作證是證人應當承擔的義務，對此法律無任何強制性規(guī)定，造成了證人出庭率低、是否出庭隨意性大的現(xiàn)狀。

筆者認為在涉及此類的案件，一方面當事人要積極舉證，在合法的前提下運用多種手段取證，另一方面可以針對實踐中確實存在的舉證難現(xiàn)象采取一些保障措施，以使法律規(guī)定的離婚過錯賠償制度真正落實。當然這是筆者的一家之言，不足之初愿與各位商榷。