【案情】

2007年12月28日，周先生與黃女士在縣民政局辦理了結婚登記手續。2008年11月9日，雙方生育了一女孩，取名周-洲。婚后周先生與黃女士感情一般。2009年6月，周先生與黃女士因家庭瑣事發生爭吵。之后，兩人分居，小孩周-洲隨原告黃女士一起生活。2010年9月，黃女士以與周先生夫妻感情已經破裂，毫無和好的可能為由向法院起訴要求與周先生離婚，小孩周-洲歸自己撫養。周先生應訴答辯稱同意與黃女士離婚，但認為小孩周-洲應歸自己撫養。

【分歧】

對判決準許黃女士與周先生離婚和小孩周-洲歸黃女士撫養并無分歧，但對子女探望權應否與小孩撫養問題一并作出判決，存在兩種意見。

第一種意見認為：當事人沒有提出探望權的訴訟請求，法院就不應主動作出判決，否則違反民事訴訟“不告不理”的原則。

第二種意見認為：本案應在對小孩撫養問題作出處理的同時，對不直接撫養小孩的一方的探望權一并作出判決。

【評析】

一、探望權的概念

探望權，又稱見面交往權，是指夫妻離婚后不直接撫養子女的父或母有探望子女的權利，直接撫養子女的一方有義務協助非撫養一方行使探望的權利。2001年4月28日修改并頒布實施的《婚姻法》第一次把探望權寫了進去。《婚姻法》第三十八條規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探權利的方式、時間由當事人協議，協議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利;中止的事由消失后，應當恢復探望的權利”。離婚后，不與子女同居的父親或母親，既有權利又有義務看望子女，與子女交流，子女也有與不同居父母交往、溝通的渴望。事實上，探望權不僅是一種法定權利,更是一種義務。正如日本學者棚瀨孝雄所指出的：探望權不應是“權利的最小化”，它不僅是權利，還必然成為“權利之外的東西”。

二、不告不理原則與子女探望權適用

民法作為私法，因民事主體在民事法律關系中的平等性，法律充分體現當事人意思自治原則。民法上的意思自治原則，要求在民事訴訟活動中，人民法院要遵循“不告不理”原則。那么，如果離婚案件在處理小孩撫養問題的同時，判決不直接撫養一方享有探望權，是否和民訴法不告不理的原則相違背呢?離婚糾紛作為一種身份關系糾紛，往往涉及共同財產的分割、債權債務負擔等財產關系。主觀上離婚糾紛涉及了夫妻感情是否破裂的問題，客觀上離婚案件涉及了共同財產及債權債務的負擔等。因此，離婚訴訟是一種復合訴訟，子女撫養問題、財產分割以及損害賠償問題均是附隨于離婚訴訟的從訴，無論原告請求與否，只要被告在答辯中提到子女撫養問題、財產分割以及損害賠償等相關問題，人民法院都應當進行全面審理。當事人向法院起訴離婚，是否判決離婚，案件宣判之前，原、被告根本無從得知。如果被告不同意離婚或被告雖同意離婚，但如果小孩撫養問題兩人意見相左，兩人可能都不會談到小孩的探望權問題，更不用說行使探望權利的方式、時間由當事人協商了。審判實踐中，原告向法院起訴離婚，被告的答辯大致存在以下幾種情形：(一)不同意離婚;(二)同意離婚，小孩撫養和其他問題存在爭議;(三)同意離婚，小孩撫養和其他問題亦無爭議;(四)同意離婚，小孩的撫養無爭議，其他問題存在異議。情形(三)、(四)可以通過調解或判決形式作出，子女探望權的處理可以遵循民訴法“不告不理”原則。當事人如果就探望權發生爭議，可依照《婚姻法解釋一》第二十四規定另行提起訴訟;而對情形(一)、(二)而言，法院是否判決當事人離婚或如何處理小孩撫養等問題，案件宣判之前，原、被告根本無從得知。原、被告在小孩撫養存在爭議的前提下不會談及小孩的探望權問題，更不用說行使探望權利的方式、時間等諸多問題。因為談及探望權必然要雙方當事人對小孩撫養問題沒有爭議為前提。所以可以認為，小孩撫養問題與不直接撫養一方的探視權是主從關系。法院判決一方撫養小孩，必然而然地要涉及小孩探望權問題。本案即屬于情形(二)。

三、子女探望權在本案中適用是能動司法的體現

司法能動性是指法官在司法過程中秉承一定的法律價值，遵循一定的法律規則，并充分運用司法經驗，創造性地適用法律，從而理性地對案件的事實問題和法律問題作出判斷。司法工作有其自身的內在規律。被動性、中立性是司法的一般特性。王*俊院長強調，“要調整理念，增強能動司法的自覺性。過去人們常常把被動性視為司法自身的規律，這從“不告不理”和每一個具體個案中來看有其一定的合理性。但從我國司法制度的本質屬性和現實國情來看，能動司法更加符合當代中國經濟社會發展的現實需求。”情形(一)、(二)判決小孩的探望權不會損害直接撫養人的權利，更多地是對探望權這種法定權利的昭示，也是能動司法的在判決中體現。判決主文則可以根據子女的年齡大小、與父(或母)居住距離的遠近、三方(父母和子女)的身體狀況等因素對探望方式和次數進行判定。在離婚訴訟處理小孩撫養問題的同時，一并對不直接撫養小孩的一方判決探望權，既可以大大減輕當事人的訴累，也可以節約司法資源。

綜上，筆者同意第二種意見。