工程建設之轉包
一、轉包的概念
1.1轉包
根據《建設工程質量管理條例》第78條第3款的規定,轉包的法律含義是指承包單位承包建設工程后,不履行合同約定的責任和義務,將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為。
1.2工程實務中的“視同轉包”行為。
根據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》、《水利建設工程施工分包管理規定》等規章規定,分包工程發包人應當設立項目管理機構,組織管理所承包工程的施工活動。項目管理機構應當具有與承包工程的規模、技術復雜程度相適應的技術、經濟管理人員。其中,項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員。本單位人員的認定標準是指與本單位有合法的人事或勞動合同、工資、以及社會保險關系。分包工程發包人并應當在施工現場設立項目管理機構、派駐相應管理人員對工程的施工活動進行組織管理,否則,違反上述規定則認定為“視同轉包”行為。
二、轉包的定性-屬于非法行為
2.1根據上述分析,轉包主要有全部轉包和肢解分包兩種形式。不論是哪種形式,轉包都是法律所禁止的。所以,轉包不存在合法與否,只能是非法的。
2.2勞務分包與轉包,《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第7條規定:“具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽定的勞務分包合同,當事人以轉包建設工程違法法律規定為由請求確認無效的,不予支持。”據此,以后的工程實務中不能再把勞務分包看作轉包而認定無效。
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