違反公司法122條的擔(dān)保效力是怎樣認(rèn)定的

違反《公司法》第16條、第122條這一法定限制所簽訂的擔(dān)保合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為效力待定合同。《公司法》第16條、第122條等規(guī)定的內(nèi)部決策程序，是對公司代表人或代理人對外提供擔(dān)保的法定限制，違反這一法定限制所簽訂的擔(dān)保合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為效力待定合同，除公司予以追認(rèn)的外，該擔(dān)保合同對公司不生效力，應(yīng)參照《合同法》關(guān)于無權(quán)代理的規(guī)定由行為人自行承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

(—)代表權(quán)限制說

這種解釋路徑認(rèn)為，該條規(guī)定系對公司代表權(quán)的限制，對于代表人越權(quán)代表所簽的擔(dān)保合同效力，形成了三種意見。

1.無權(quán)代表無效說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，新《公司法》第16條對于法定代表人或授權(quán)代表人在擔(dān)保事項(xiàng)上的代表權(quán)做出了明確的限制。這種法定限制應(yīng)當(dāng)推定交易相對人是知曉的，因此對凡未經(jīng)董事會或股東(大)會決議的，應(yīng)推定交易相對人知曉代表權(quán)有瑕疵，擔(dān)保行為無效。債權(quán)人對擔(dān)保合同的無效亦具有過錯，其要求擔(dān)保人承擔(dān)的賠償額不得超過全部損失的1/2。

2.無權(quán)代表未生效說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，對于凡未履行公司內(nèi)部決議程序或違反公司章程規(guī)定的公司擔(dān)保，均應(yīng)認(rèn)定為未獲得公司權(quán)力機(jī)構(gòu)對擔(dān)保的授權(quán)，擔(dān)保合同未生效，由公司承擔(dān)締約過失責(zé)任，交易相對人不能證明其盡到充分注意義務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。

3.一般擔(dān)保和關(guān)聯(lián)擔(dān)保代表權(quán)區(qū)別說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，新《公司法》第16條第1款和第122條為一般擔(dān)保中關(guān)于公司內(nèi)部的決策程序限制，不構(gòu)成對公司外部關(guān)系上代表權(quán)的法律限制，對交易相對人不具約束力。第16條第2、3款是為關(guān)聯(lián)擔(dān)保中關(guān)于公司內(nèi)部的決策程序控制，鑒于立法強(qiáng)調(diào)其規(guī)范關(guān)聯(lián)擔(dān)保的重要性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成對公司代表權(quán)的法律限制，可以通過向交易相對人分配合理適當(dāng)?shù)膶彶榱x務(wù)，規(guī)范關(guān)聯(lián)擔(dān)保，但審查義務(wù)不宜要求過苛。此外，如果關(guān)聯(lián)擔(dān)保交易對公司利益沒有損害的，條款的立法目的已經(jīng)達(dá)到，不應(yīng)再以交易相對人未履行審查義務(wù)而否定擔(dān)保合同的效力。

(二)規(guī)范性質(zhì)識別說

這種解釋路徑，是從該條規(guī)定的規(guī)范性質(zhì)系效力性規(guī)范抑或管理性規(guī)定入手來界定公司擔(dān)保的效力，在這一框架下又形成了不同的分支。

1.管理性規(guī)范一體說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，對新《公司法》第16條，第一，該條款并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對外提供擔(dān)保導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效;第二，公司內(nèi)部決議程序，不得約束第三人;第三，該條款并非效力性強(qiáng)制性的規(guī)定。第四，依據(jù)該條款認(rèn)定擔(dān)保合同無效，不利于維護(hù)合同的穩(wěn)定和交易的安全。

2.一般擔(dān)保和關(guān)聯(lián)擔(dān)保規(guī)范性質(zhì)識別說。該觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)區(qū)別新《公司法》第16條規(guī)定的兩種情形，第1款是關(guān)于公司為股東或?qū)嶋H控制人以外的其他人提供擔(dān)保的規(guī)定，立法原意是保證交易安全，約束董事和高級管理人員，性質(zhì)為管理性強(qiáng)制性規(guī)范，不屬于效力規(guī)定，擔(dān)保合同有效。第2款關(guān)于公司為股東或者實(shí)際控制人提供的擔(dān)保為關(guān)聯(lián)擔(dān)保，則為效力規(guī)定。

(三)內(nèi)部限制說

這種解釋路徑，是從公司內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系區(qū)分的角度，來界定公司擔(dān)保的效力。該觀點(diǎn)認(rèn)為，公司內(nèi)部意思形成過程，是公司內(nèi)部的事情，相對人在與公司交易時(shí)沒有義務(wù)弄清楚公司意思是如何形成的，是否經(jīng)過了正當(dāng)程序。所以對一般擔(dān)保，盡管未經(jīng)董事會、股東(大)會決議，也不能一概以此為由主張無效。關(guān)于關(guān)聯(lián)擔(dān)保，即使未經(jīng)股東會決議，也不宜籠統(tǒng)認(rèn)定該擔(dān)保無效，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情形分別判斷：對封閉性公司(有限公司、未上市的股份公司)，由于股東人數(shù)少，股東通常兼任公司董事或高管，管理層與股東并未實(shí)質(zhì)性地分離，股東對公司重大事項(xiàng)仍有一定的影響力，該類事項(xiàng)即使未經(jīng)股東會決議，但通常也不違背股東的意志。況且封閉性公司不涉及眾多股民利益保護(hù)、證券市場秩序維護(hù)等公共利益問題，因此，能否絕對地以未經(jīng)股東會決議為由認(rèn)定擔(dān)保無效，值得商榷。對公眾公司，則應(yīng)當(dāng)審查該擔(dān)保是否經(jīng)過股東大會決議同意，未經(jīng)股東大會決議同意的擔(dān)保，屬于重大違規(guī)行為，侵害了眾多投資者利益，擾亂了證券市場秩序，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。認(rèn)定無效的法條依據(jù)是《合同法》第52條的有關(guān)規(guī)定。當(dāng)相對人明知法定代表人超越權(quán)限，并與其串通一起損害法人利益時(shí)，該行為可根據(jù)《合同法》第52條第2項(xiàng)的規(guī)定處理;如果沒有股東會或股東大會的特別授權(quán)，法定代表人擅自實(shí)施無權(quán)實(shí)施的行為，此種交易應(yīng)屬于《合同法》第52條第5項(xiàng)規(guī)定的“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的情形、合同應(yīng)自始無效。

對于簽訂的合同，其內(nèi)容違反了公司法122條的條例后，法院在審判此類案件時(shí)，其擔(dān)保效力是認(rèn)定為待定的狀態(tài)。在合同生效的時(shí)間內(nèi)，非行為人的一方是可以追認(rèn)有關(guān)條例的，但是對公司是不具有效力的。對于違反了公司法第十六條，也是做待定效力狀態(tài)的。

哪些屬于違反公司法的行為？會承擔(dān)哪些法律責(zé)任呢？

公司章程主要可以約定哪些方面的內(nèi)容？公司章程違反公司法的效力如何？

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定（四）