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私募基金投資在目前可謂相當繁榮，但經濟領域有個永恒不變的定理，那就是高收益必然伴隨著高風險，因此私募基金的空前繁榮背后隱藏著巨大的風險能輕易擊穿繁榮的泡沫，因此規避風險的需求在私募基金投資里就顯得尤為突出。現行的私募基金資金隔離制度就是其中一種，但是私募基金的相關法律條文還是有缺陷的，也就是說這種制度并沒有完備的法律體系支撐，本文將對此進行一個評析。

一、信托與證券投資基金的資金隔離制度

信托與基金是現代經濟領域中兩種主要的信托理財(資產管理)方式，保障委托人的信托財產隔離于管理人自身的債務及破產風險之外，是信托制度得以創立、存續與發展興旺的制度源泉和基礎。

《信托法》第十五條規定了信托財產獨立于委托人未設立信托的其他財產，據此，信托財產隔離于委托人其他財產及相應的債務、破產風險。當然，這種隔離情形不在本文討論之列。《信托法》第十六條規定了信托財產獨立于受托人的財產并隔離于受托人的破產風險。具體法律條文詳見后附。

《證券投資基金法》第五條規定了證券投資基金的財產獨立于基金管理人的財產;第六條規定了證券投資基金的債權不受基金管理人自身債務的抵銷，這也是一種債務風險隔離規定。第七條規定非基金財產本身產生的債務，不能對基金財產強制執行，這本意在于基金投資標的以外的債務不得追及基金財產。

二、私募基金難以適用《信托法》或《證券投資基金法》的資金隔離制度

私募基金、公募基金、信托的基本原理都是受托理財，其法律制度的基石均是“信任+委托+代理”，均應屬于信托制度之列，均應適用《信托法》，受信托財產破產隔離制度的保護。當然，若募集份額超過200份，另外應受《證券法》的規制。

然而，從《信托法》、《證券投資基金法》的立法背景、立法目的、制度設計而言，《信托法》或《證券投資基金法》并沒有對私募基金的投資運作提供有效的風險隔離保護。

《信托法》立法背景和目的，源于上世紀末商事信托如雨后春筍，各省各行業幾乎都成立信托公司，募集資金方式多樣，投資領域繁雜，野蠻生長帶來了很多社會問題，所以，本世紀初，銀行業監督管理部門牽頭制定《信托法》予以規制。因此，《信托法》中關于民事信托的制度設計很少，關于商事信托規定較多。關鍵是，《信托法》對商事信托主體資格設定了資格和門檻，信托公司及信托業務的歸口管理部門是銀監會。私募基金本來就不在《信托法》立法規范和銀監會的管治范圍之列，而私募基金顯然屬于商事行為而不是民事行為，且私募基金也沒有被納入《信托法》框架下。

《證券投資基金法》的立法背景和目的，源于本世紀初存在很多機構、個人募集資金在證券二級市場投資、投機證券的行為造成了很多問題，因此證監會牽頭制定《證券投資基金法》加以規制。根據《證券投資基金法》第二條規定，其立法目的是規范和管理募集資金投資證券的行為，《證券投資基金法》同時還規定了對證券投資基金資格及業務的監管，自此以后，獲得合法證券投資基金經營資格幾乎都是證券公司或證券資產管理機構，直到2014年證監會出臺《私募投資基金監督管理暫行辦法》，私募證券投資基金才獲得陽光身份。顯然，投資非證券的基金無法完整適用《證券投資基金法》。

三、私募基金尋求資金風險隔離保護的法律淵源

如前所述，除私募證券投資基金以外，私募基金難以從《信托法》、《證券投資基金法》的框架下直接找到風險隔離機制。

信托制度起源和繁榮于英美法系，信托法的實質含義是特定財產的特定化，弱化該財產與所有者之間的關系，讓財產更加人格化，這在我國這樣的大陸法系是難以找到配套上位法律制度。但私募基金的投資人與管理人之間、管理人與基金主體(有限合伙或公司)之間本身具有委托代理的法律屬性，關于基金投資人與基金管理人之間的關系，在我國該關系在上位法上應歸類為委托代理關系，民法中的誠實信用原則及相關委托代理制度對私募基金應該也是適用的。

基金投資人將資金交給基金管理人管理，由基金管理人去投資管理，本身屬于資產管理領域的委托代理關系，如果基金管理人按照基金契約、協議、章程的約定目的、方式等去運營基金，則根據《民法通則》第六十三條規定，理財或資產管理的權利義務歸于委托人，即：與約定的基金投資行為有關的債權、債務由基金投資人承擔。私募基金進行了備案登記，可公開查詢。如果基金管理人超越基金合同、協議、章程的約定或授權，以基金名義(包括以有限合伙或公司)對外的行為，而第三人知道或應當知道該行為屬于無權代理或越權代理的，根據《民法通則》第六十六條第三款、第四款的規定，以及《合同法》第四十八條的規定，該行為應由行為人(基金管理人和第三人)承擔法律后果。

四、私募基金尋求資金風險隔離保護的事實基礎

在私募基金的風險隔離法律制度不明確，需要求索于上位法、法律原則、法理或參考類似法律制度的法律環境下，私募基金要實現或強化風險隔離功能，則需在基金運作、基金財產獨立與托管方面做到更加規范及合規。只有規范運作、且獨立運行的私募基金，才有較多的機會被認定為獨立于基金管理人的財產與債務、甚至獨立于基金投資人的其他財產與債務，才能獲得尋求風險隔離保護的事實基礎。

中國證券投資基金業協會的《私募投資基金募集行為管理辦法》第十四條對私募基金的獨立核算、運作進行了規定，《私募投資基金合同指引1號(契約型私募投資基金合同內容與格式指引)》也要求基金合同中需載明私募投資基金的獨立性并建立風險隔離制度，該等合規要求在《私募投資基金合同指引2號(公司章程必備條款指引)》與《私募投資基金合同指引3號(合伙協議必備條款指引)》得以援引適用。

私募基金資金隔離制度可謂是參照信托等其他投資渠道的風險規避措施形成的一項制度，其法律體系尚未形成，也就是說法律風險是相當大的，但其的存在又是必不可少的，沒有這樣一項制度私募基金投資就會陷入混亂，并且考慮到法律的滯后性，這項制度得到法律的保障也是迫在眉睫的，并且在現行法律體系下我們可以為其找到豐富的法律淵源來支撐。

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