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很多人對于私募基金可以放貸嗎這個問題有爭論，有些人認(rèn)為私募基金是不能夠放貸的，但是也會有很多人持相反的意見，他們認(rèn)為私募基金本來就是關(guān)于投資資金的組織，當(dāng)然可以放貸。下面就由律霸的小編來為大家說明一下這個問題。

一、私募基金可以放貸嗎

《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(簡稱《最高院司法解釋》)已于今年9月1日起正式施行，根據(jù)此次《最高院司法解釋》的規(guī)定，企業(yè)間借貸合同并非當(dāng)然被認(rèn)定無效。

《最高院司法解釋》第一條規(guī)定：“本規(guī)定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為。”第十一條規(guī)定：“法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，除存在合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形外，當(dāng)事人主張借貸合同有效的，人民法院應(yīng)予支持。”第三十三條規(guī)定：“本規(guī)定公布實施后，最高人民法院于1991年8月13日發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》同時廢止;最高人民法院的司法解釋與本規(guī)定不一致的，不再適用。”

該規(guī)定從主體范圍上承認(rèn)了企業(yè)間借貸為民間借貸的種類之一并認(rèn)可了企業(yè)間借貸合同的有效性。按照該規(guī)定，此前認(rèn)定企業(yè)間借貸合同無效的相關(guān)司法解釋由于與該規(guī)定不一致而應(yīng)當(dāng)不再適用。

盡管有《最高院司法解釋》的規(guī)定，但在特定情況下企業(yè)間的借貸合同仍可能被認(rèn)定無效。

二、企業(yè)間借貸可被認(rèn)定無效的情形：

1、存在《合同法》第五十二條情形的借貸合同無效

(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;

(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;

(三)以合法形式掩蓋非法目的;

(四)損害社會公共利益;

(五)違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。

2、存在《最高院司法解釋》第十四條情形的借貸合同無效

非自有資金借貸、牟利：

(一)套取金融機構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的;

(二)以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的;

借貸目的非法：

(三)出借人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的;

違反強制性規(guī)定：

(四)違背社會公序良俗的;

(五)其他違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定的。

3、以經(jīng)常放貸為主要業(yè)務(wù)或者主要收入來源、構(gòu)成非法金融活動

如果企業(yè)從事經(jīng)常性放貸，依據(jù)《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《商業(yè)銀行法》等法律規(guī)定，未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，任何單位或個人不得設(shè)立銀行業(yè)金融機構(gòu)或者從事銀行業(yè)金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)活動，否則即視為“非法金融活動”。這種行為易被認(rèn)定擾亂金融秩序、損害社會公共利益，導(dǎo)致借貸合同無效。

三、私募基金向企業(yè)發(fā)放借款的合同存在被確認(rèn)無效的風(fēng)險

1、基金目的和主營業(yè)務(wù)為放貸：私募基金的成立目的以及主營業(yè)務(wù)若為向借款人發(fā)放借款。

2、非基金自有資金：雖然從形式上看，私募基金用于發(fā)放借款的資金屬于其的自有資金，但是若參照基金管理領(lǐng)域的“穿透原則”，究其實質(zhì)，最終出資人實際上為其他投資人,因此該等資金有可能被認(rèn)定為非私募基金自有資金。

3、基金主要收入來源為借款利息：私募基金的主要收入來源若為發(fā)放借款所收取的利息。

4、轉(zhuǎn)貸牟利：若私募基金的基金管理人在收取借款利息后返還給投資人的利息利率低于借款利率，可能被認(rèn)定為將向其他企業(yè)集資取得的資金進行轉(zhuǎn)貸牟取利益。

四、避免借貸無效的實際操作方式選擇

1、采取銀行委托貸款的形式提供借款

《貸款通則》第七條第三款規(guī)定：“委托貸款，系指由政府部門、企事業(yè)單位及個人等委托人提供資金，由貸款人(即受托人)根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。貸款人(受托人)只收取手續(xù)費，不承擔(dān)貸款風(fēng)險。該規(guī)定直接確認(rèn)了委托貸款的合法性。”

其次，《最高人民法院關(guān)于如何確定委托貸款協(xié)議糾紛訴訟主體資格的批復(fù)》等也從司法審判的角度確認(rèn)了委托貸款的合法性。

并且從目前司法實踐來看，法院一般均認(rèn)可委托貸款的合法性，因此建議采取銀行委托貸款的形式提供借款，有利于降低風(fēng)險。

2、采取債權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式提供借款

《合同法》第七十九條規(guī)定：“債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓;(二)按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓;(三)依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。”第八十條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。”

《合同法》明確債權(quán)了債權(quán)轉(zhuǎn)讓的合法性，但是在實際操作過程中仍需注意以下幾點：第一，不得有上述《合同法》第七十九條規(guī)定的不可轉(zhuǎn)讓情形;第二，在債權(quán)轉(zhuǎn)讓前應(yīng)當(dāng)確認(rèn)初始債權(quán)的合法性，如初始債權(quán)存在可能被確認(rèn)無效的情形，則該債權(quán)的轉(zhuǎn)讓會存在較大風(fēng)險。

3、采取信托貸款的形式提供借款

《信托法》第二條規(guī)定：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。”第十九條規(guī)定：“委托人應(yīng)當(dāng)是具有完全民事行為能力的自然人、法人或者依法成立的其他組織。”

《信托公司管理辦法》第十九條第一款規(guī)定：“信托公司管理運用或處分信托財產(chǎn)時，可以依照信托文件的約定，采取投資、出售、存放同業(yè)、買入返售、租賃、貸款等方式進行。中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”

《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》第二十六條第一款規(guī)定：“信托公司可以運用債權(quán)、股權(quán)、物權(quán)及其他可行方式運用信托資金。”第二十七條規(guī)定第二項：“信托公司管理信托計劃，向他人提供貸款不得超過其管理的所有信托計劃實收余額的30%，但中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會另有規(guī)定的除外。”

實際操作中，私募基金可委托信托公司設(shè)立單一資金信托計劃，由信托計劃向借款人發(fā)放信托貸款，并對借款人及借款的使用情況實施監(jiān)管。

4、如無法采取上述借款形式規(guī)避風(fēng)險，則建議采取如下幾個措施以進行風(fēng)險防范控制

(一)建議在借貸合同中明確約定合同無效的處理方法：

(1)對于借款人，建議明確約定如合同被確認(rèn)無效應(yīng)當(dāng)立即返還借款本金，并按照雙方協(xié)商確定的利率賠償借款期間的利息損失。

(2)對于保證人，建議明確約定如合同被確認(rèn)無效其仍然對借款人的本金返還、利息損失賠償?shù)攘x務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

(3)對于抵押人和質(zhì)押人，建議明確約定如合同被確認(rèn)無效則其對借款人本金返還、利息損失賠償?shù)攘x務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，并且承諾立即配合私募基金對抵押物、質(zhì)押物進行處置并將處置價款優(yōu)先用于償還借款本金、利息損失等債務(wù)。

(二)建議在所有擔(dān)保合同中同樣明確約定借貸合同被確認(rèn)無效時的處理方法。

(三)建議由全體擔(dān)保人單方出具承諾書：如借貸合同被確認(rèn)無效則承諾加入借款人與私募基金的債務(wù)關(guān)系，與借款人共同承擔(dān)對私募基金的債務(wù)，并與借款人對債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

私募基金可以放貸嗎這個問題，答案是絕對否定的。雖然國家規(guī)定從主體范圍上承認(rèn)了企業(yè)間借貸為民間借貸的種類之一并認(rèn)可了企業(yè)間借貸合同的有效性，但也是要符合一定的要求和條件的，在特定的情況下，私募基金放貸合同仍可認(rèn)定為無效。

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