關于中外合作經營企業設立、存續、改制及上市

一、關于中外合作企業設立與存續相關問題

問題一：中外合作企業的設立中，中國合作者是否可以為自然人?

(一)法律法規及其他相關依據

1、《中外合作經營企業法》(以下簡稱《合作企業法》)

第一條：……促進外國的企業和其他經濟組織或者個人按照平等互利的原則，同中華人民共和國的企業或者其他經濟組織在中國境內共同舉辦中外合作經營企業，特制定本法。

2、地方法規及其他規范性文件的突破：

(1)上海

《境內自然人在浦東新區投資設立中外合資、中外合作經營企業試行辦法》(浦府綜改2010年1號)第一條：……允許境內自然人按照平等互利的原則,在浦東新區試點同外國公司、企業、其他經濟組織或個人共同舉辦中外合資、中外合作經營企業……

(2)北京

《中關村國家自主創新示范區條例》第十二條：……中國公民以自然人身份在示范區出資興辦中外合資、合作企業，經審批機關批準后，工商行政管理部門予以登記注冊。

《北京市工商局改革市場準入制度優化經濟發展環境若干意見》(二十六)中國公民可與境外經濟組織或者個人興辦合資、合作企業。

(3)其他省份

浙江、山東、河南、湖南、湖北、福建、貴州、四川等省份也均有地方法規或其他規范性文件對境內自然人與外方投資興辦中外合資、中外合作企業有所突破。

(二)總結

根據《合作企業法》的規定，中國合作者應當是“中華人民共和國的企業或其他經濟組織”，但實際上多數地方已出臺地方法規或其他規范性文件在特定地域內允許境內自然人參與興辦合作企業，因此在實踐操作中，應當研究擬設立合作企業所在地的地方規定，以此判斷能否以境內自然人作為合作者，同時注意取得商務部門或其授權部門、地方人民政府的審批。

問題二中外合作企業是否具備法人資格?是否擁有獨立的財產及獨立對外承擔民事責任?

(一)法律法規及其他相關依據

1、《中外合作經營企業法實施細則》(以下簡稱《實施細則》)

第四條：合作企業包括依法取得中國法人資格的合作企業和不具有法人資格的合作企業。不具有法人資格的合作企業，本實施細則第九章有特別規定的，從其規定。

第十四條：合作企業依法取得中國法人資格的，為有限責任公司。除合作企業合同另有約定外，合作各方以其投資或者提供的合作條件為限對合作企業承擔責任。合作企業以其全部資產對合作企業的債務承擔責任。

第五十條：不具有法人資格的合作企業及其合作各方，依照中國民事法律的有關規定，承擔民事責任。

第五十一條：不具有法人資格的合作企業應當向工商行政管理機關登記合作各方的投資或者提供的合作條件。

第五十二條：不具有法人資格的合作企業的合作各方的投資或者提供的合作條件，為合作各方分別所有。經合作各方約定，也可以共有，或者部分分別所有、部分共有。合作企業經營積累的財產，歸合作各方共有。不具有法人資格的合作企業合作各方的投資或者提供的合作條件由合作企業統一管理和使用。未經合作他方同意，任何一方不得擅自處理。

(二)總結

中外合作企業分法人型與非法人型兩種，前者有獨立的財產，能獨立對外承擔民事責任;后者無獨立財產，合作者投入財產依約定來判斷權屬，不能獨立對外承擔民事責任。對非法人型合作企業，工商部門登記其投資或合作條件，而不是注冊資本。

本文以下探討均針對法人型中外合作經營企業。

問題三關于中外合作企業的投資、合作條件及注冊資本的相關問題

(一)合作條件的形式有哪些?與注冊資本的關系是什么?是否構成合作企業的財產而對企業的債務清償承擔責任?

1、法律法規及其他相關依據

(1)《合作企業法》第八條：中外合作者的投資或者提供的合作條件可以是現金、實物、土地使用權、工業產權、非專利技術和其他財產權利。

(2)《實施細則》第十八條：合作各方向合作企業的投資或者提供的合作條件可以是貨幣，也可以是實物或者工業產權、專有技術、土地使用權等財產權利。

2、案例

(1)金剛玻璃：

1)根據深交所公告的《金剛玻璃關于公司設立以來股本演變情況專項說明》(以下簡稱專項說明)，金剛玻璃于1994年4月設立時為中外合作經營企業。中外雙方合作合同約定，金剛玻璃注冊資本500萬港幣，金怡工程(外方)認繳500萬港幣，升平金剛(中方)不作價提供廠房、場地，并經汕頭金園會計師驗證。

2)根據專項說明，1994年12月，升平金剛與金怡工程簽署補充協議，變更合作條款，將原合同約定的由升平金剛提供場地改為升平金剛以合作企業名義征地基建，費用由升平金剛支付;注冊資本增至800萬港幣，雙方各認繳400萬港幣。經汕頭金園會計師驗證，升平金剛提供的土地、廠房折501.34萬港幣，實際出資400萬港幣，101.34萬港幣留作下次出資，升平金剛出資足額。

(2)七匹狼：

根據其招股書，七匹狼前身為恒隆有限，于1989年12月設立時為中外合作經營企業，注冊資本為150萬元。根據晉江縣審計事務所《驗資報告》，金井服裝(中方)應出資30萬元，占注冊資本的20%，全部到位;香港益安(外方)應出資120萬元，占注冊資本的80%，實際到位96.43萬元。金井服裝的30萬出資中，貨幣資金為5萬元，協議作價的房屋、土地為25萬元;外方實際到位的96.43萬元出資，為根據發票及報關單作價的機器設備。

3、調研總結

目前法律法規對合作條件的法律性質規定不明，學術界也是眾說紛紜，在司法實踐中，甚至有不同仲裁機構對同種法律行為(合作條件是否應當辦理產權轉移手續等)作出截然相反的裁決。經調研，筆者認為，基于中外合作企業的契約主義及人合性的特征，中外合作企業的合作條件是否進入注冊資本、是否過戶給合作企業進而構成企業財產而對外承擔責任，一方面取決于合作各方的意思自治，即合作合同約定，如金剛玻璃設立時中方提供的合作條件不作價，未進入注冊資本，而其后變更合作合同將土地房產作價進入注冊資本;另一方面還需考慮該合作條件作價的可行性及產權流轉是否受限等因素，比如集體經濟組織提供集體土地使用權作為合作條件，因政策原因流轉方式受限，不能完成過戶而只能通過租賃或其他符合現行法律規定的方式流轉至合作企業使用。實踐中，應當關注合作合同約定的有效性、合作條件流轉的合法性及相關事項是否經過審批。

(二)如何理解外國合作者的先行回收投資?

1、法律法規及其他相關依據

財政部《中外合作經營企業外國合作者先行回收投資審批辦法》(以下簡稱《審批辦法》)：

第三條：本辦法所稱的先行回收投資，是指中外合作經營企業中的外國合作者按照法律規定以及合同的約定，以分取固定資產折舊、無形資產攤銷等形成的資金以及其他方式，在合作期限內先行回收其投資的行為。

第四條：合作企業申請先行回收投資應當符合下列條件：

(一)中外合作者在合作企業合同中約定合作期滿時，企業清算后的全部固定資產無償歸中國合作者所有;

(二)合作企業出具承諾函承諾債務的償付優先于投資的先行回收;

(三)先行回收投資的外國合作者出具承諾函承諾在先行回收投資的范圍內對合作企業的債務承擔連帶責任;

(四)合作企業依據法律及合同約定出資到位;

(五)合作企業經營和財務狀況良好，沒有未彌補虧損。

第五條：先行回收投資的審批機構為企業所在地的省、自治區、直轄市及計劃單列市的財政機關。

2、總結

根據《審批辦法》，在滿足第四條所規定條件的前提下，先行回收投資的方式為以分取固定資產折舊、無形資產攤銷等形成的資金以及其他方式，其實質為收益的分配，而不是減少注冊資本。合作者投入法人型合作企業的資產，其權屬已獨立于合作者，因此合作者不能隨意處分其投入資產，先行回收投資應理解為外國合作者從資產折舊、攤銷等收回的收益在金額上相當于其投資金額。

問題四中外合作企業收益分配原則是什么?

(一)法律法規及其他相關依據

《合作企業法》第二十一條：中外合作者依照合作企業合同的約定，分配收益或者產品，承擔風險和虧損。

(二)案例

1、九安醫療

根據《招股說明書》的披露，1999年12月，柯頓公司(九安醫療前身)增資擴股，本次增資后柯頓公司新增的股東富裕投資希望通過《合作經營合同》的相關約定保留要求利潤優先分配的權利，原股東三和公司及同達公司則希望通過《合作經營合同》的相關約定保證對公司的實際控制權，因此各方一致同意將公司性質由中外合資變更為中外合作經營。《合作經營合同》中約定，“合作公司交納所得稅后的利潤，按下列順序使用和分配：(1)提取10%作為合作公司儲備基金，提取5%作為職工獎勵及福利基金、發展基金;(2)其余部分按甲方41.92%、乙方10.08%、丙方48%進行分配;(3)按照上述約定的利潤分配比例，按照《承包經營協議》，經董事會一致同意，在合作經營過程中應作適當調整，調整后的利潤分配比例在合作企業終止財產分配時同樣適用該比例;(4)在利潤分配中，丙方享有優先分配權。”

2、萬昌科技

根據《招股說明書》的披露，2004年1月，萬昌發展(萬昌科技前身)變更為中外合作經營企業，其章程及合作經營合同約定對外資股東的利潤分配主要條款為：“合作公司在合作期(11年)內每年可分配利潤的10%分配給巴拿馬嘉豐國際有限公司”，“若經營期屆滿巴拿馬嘉豐國際有限公司分配的利潤不足500萬元人民幣，則各方按投資比例進行清算，巴拿馬嘉豐國際有限公司在清算后凈資產應分配額與合作期間利潤分配額兩項之和以500萬元人民幣為限”。

調研總結 中外合作企業的收益分配依據合作方的約定，而并不需遵循“同股同權”。

二、關于中外合作企業的改制與上市相關問題

問題五中外合作企業整體變更后，發起人的股份是鎖定一年還是三年?

(一)法律法規及其他相關依據

1、《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》第八條：……發起人股份的轉讓，須在公司設立登記3年后進行，并經公司原審批機關批準。

2、《公司法》第一百四十二條：發起人持有的本公司股份,自公司成立之日起一年內不得轉讓。

(二)案例——九安醫療：

根據九安醫療《招股說明書》，商務部辦公廳于2009年3月20日向天津市商務委員會下發的《商務部辦公廳關于外商投資股份制公司發起人股權轉讓有關法律適用問題的復函》(商辦資函[2009]75號)的批復內容，“《關于設立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規定》(對外貿易經濟合作部令[1995]第1號)第八條規定的‘發起人股份的轉讓，須在公司設立登記3年后進行’源于《公司法》(中華人民共和國主席令[1993]第16號)第147條之規定。鑒于新《公司法》(中華人民共和國主席令[2005]第42號)第142條對股份公司發起人股份的限售期已做出了修訂，外商投資股份有限公司發起人的股份轉讓應適用新《公司法》第142條的規定，即‘發起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓。公司公開發行前已發行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內不得轉讓’，但限售期滿后外商投資股份有限公司發起人股份的轉讓應經具有相應權限的商務部門批準。”

(三)總結

根據商務部辦公廳的復函，外商投資股份有限公司發起人股份轉讓適用新公司法的規定，即鎖定一年，但鎖定期滿后轉讓須取得有權限的商務部門批準。

問題六中外合作經營企業改制的流程?

(一)案例——金剛玻璃：

根據金剛玻璃律師報告，其整體變更程序為：

1、2000年10月，汕頭金剛(金剛玻璃前身)開始改制為股份有限公司。

2、2000年10月6日，廣東康元會計師事務所有限公司出具《審計報告》，汕頭金剛截至2000年7月31日經審計的凈資產為人民幣54,299,409.50元。

3、2000年10月20日，汕頭金剛召開董事會并作出決議，同意將公司變更為外商投資股份有限公司;終止原合作合同、章程;汕頭金剛原權利義務由變更后公司承繼;終止手續及變更登記前，繼續使用原名稱、印章;授權董事長起草文件及申請報批事宜。

4、2000年11月13日，廣東大正聯合資產評估有限責任公司出具《資產評估書》，截至2000年7月31日止，汕頭金剛的凈資產評估值為56,329,459.45元。

5、2000年11月15日，金怡國際與金剛實業、中國建材院、金格蘭玻璃及沈小鋒共同簽署了《股權轉讓協議》。

6、2000年11月15日，汕頭金剛的全體股東金剛實業、金怡國際、中國建材院、金格蘭玻璃和自然人沈小鋒作為發起人簽訂了《廣東金剛玻璃科技股份有限公司發起人協議》。

7、2001年1月10日，廣東省工商行政管理局核發《企業名稱預先核準通知書》，名稱為“廣東金剛玻璃科技股份有限公司”。

8、2001年6月22日，中國外經貿部核發外經貿資二函[2001]289號《關于金剛玻璃幕墻有限公司變更為外商投資股份有限公司的批復》。

9、2001年6月27日，中國外經貿部向發行人核發了外經貿資審A字[2001]0002號《中華人民共和國臺港澳僑投資企業批準證書》。

10、2001年7月15日，發行人召開創立大會并作出相關決議。

11、2001年7月30日，廣東康元會計師事務所有限公司出具《驗資報告》，驗證截至2001年7月30日，金剛玻璃收到出資各方投入的資本合計54,299,409.50元，其中股本5,400萬元，資本公積金299,409.5元。

12、2001年9月17日，發行人在廣東省工商行政管理局注冊登記，并領取《企業法人營業執照》。

(二)總結

經查詢金剛玻璃、九安醫療等案例，中外合作經營企業整體變更程序與內資公司整體變更程序基本一致，主要區別是增加了商務部門或地方政府審批環節，另外中外合作企業董事會對組織形式變更事項的審議須全體董事一致通過。

問題七關于中外合作企業的上市

(一)案例

歷史沿革中曾為中外合作企業的上市公司案例參考：金剛玻璃、九安醫療、萬昌科技、七匹狼、安納達、晶方科技(過會未發)。

(二)調研總結

中外合作企業改制為外商投資股份有限公司后，便不再適用之前中外合作企業的相關規定，而適用外商投資股份公司的系列規定，因此中外合作企業改制及上市也可參考其他形式的主體整體變更設立外商投資股份有限公司及上市的相關案例。