在現(xiàn)代公司制度下，公司作為多元利益主體的統(tǒng)一體，具有獨(dú)立的法律主體人格，當(dāng)公司受到他人的不法侵害時(shí)，依據(jù)傳統(tǒng)的公司法理論，只有公司內(nèi)部機(jī)構(gòu)和人員才有權(quán)以公司名義就公司所受侵害對致害人提起訴訟。然而，當(dāng)擬被訴的公司董事、經(jīng)理、監(jiān)事或其他公司成員掌握公司重權(quán)，或大股東控制股東大會、董事會等公司機(jī)構(gòu)，或擬被訴的民事主體與公司之間存在某種利害關(guān)系，以致于公司甘愿承受此不利益時(shí)，在上述情況下，利益受損公司的內(nèi)部機(jī)構(gòu)或人員以公司名義追究致害人賠償責(zé)任的可能性極小，甚至不可能。1有鑒于此，產(chǎn)生了股東代表訴訟制度(或稱派生訴訟)。股東代表訴訟制度的設(shè)立對公司法律的運(yùn)作具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義，有學(xué)者稱：“股東派生訴訟(及代表訴訟)制度為法院提供一種機(jī)制來為那些因公司被不忠實(shí)董事，管理人員及多數(shù)股東所控制而投訴無門的受欺壓的小股東主持正義。”2我國新公司法第152條首次明確規(guī)定股東代表訴訟制度。這一規(guī)定對于及時(shí)追究公司董事、監(jiān)事、高級管理人員和其他人責(zé)任，保護(hù)公司及中小股東的利益，加強(qiáng)對公司經(jīng)營管理的監(jiān)督，保護(hù)投資者利益3、完善公司治理都具有非常重要的意義。一、引言股東代表訴訟制度的產(chǎn)生與發(fā)展有其必然的因素，是隨著現(xiàn)代公司制度由“股東會中心主義”向“董事會中心主義”轉(zhuǎn)變的過程中產(chǎn)生出來的，由于企業(yè)的所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相互分離，公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事等人員的經(jīng)營管理權(quán)日益增大。為了督促公司的董事、高級管理人員忠誠地履行義務(wù)，維護(hù)股東尤其是小股東權(quán)益，股東代表訴訟也便應(yīng)運(yùn)而生。綜觀各國，股東代表訴訟制度在普通法國家如英國、美國、加拿大、澳大利亞、新西蘭等都得到了創(chuàng)設(shè)，尤以美國最為發(fā)達(dá)。大陸法系各國的股東代表訴訟制度實(shí)際上是在英美法的影響下建立的。法國法院于1893年準(zhǔn)許股東發(fā)動(dòng)代表訴訟;日本在其1948年的《證券交易法》中開始引入股東代表訴訟制度;1966年，我國臺灣地區(qū)規(guī)定了股東代表訴訟制度;德國、西班牙、菲律賓等國亦規(guī)定了此制度4。我國雖已確立了這一制度，但相對于以上國家，我國新公司法有關(guān)股東代表訴訟制度的規(guī)定顯得比較稚嫩，在制度設(shè)計(jì)上的疏漏導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)操作上的混亂，本文試通過以下幾個(gè)問題的分析，對股東代表訴訟制度的當(dāng)事人制度作一簡單闡述。二、股東代表訴訟的訴訟主體資格(一)關(guān)于代表訴訟的原告主體資格認(rèn)定從理論上講，每個(gè)股東都應(yīng)享有提起股東代表訴訟的權(quán)利，這種權(quán)利首先來自于股東出資者的地位，其次來源于股東享有的公司代表權(quán)，即使某股東持有的股份只有一股，也應(yīng)允許其提起代表訴訟，只要其符合代表訴訟本身的要件即可，而無須對股東的持股資格有所拘束，因?yàn)橐还杉从幸还芍妗５菫榱朔乐构蓶|濫訴，各國法律一般都對起訴股東的資格從持股期限上進(jìn)行了限制，有的國家對股東持股的數(shù)量提出了要求。英國作為股東代表訴訟的起源國家，始終堅(jiān)持“福-斯訴**特爾”案例確定的原則，對股東代表訴訟事由規(guī)定的相對保守，但對原告資格規(guī)定的比較寬松，沒有最低持股數(shù)量和持股時(shí)間的限定。其理論觀點(diǎn)為，股東代表訴訟的結(jié)果屬于公司而非給原告股東，限制股東資格沒有太大意義。《美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》第7.41條規(guī)定：一個(gè)股東，除非滿足下列兩個(gè)條件，否則不能開始或者繼續(xù)股東代表訴訟程序：(1)在被追究的行為或者不法行為發(fā)生時(shí)就為公司股東，或者依法從當(dāng)時(shí)的股東那里受讓取得股份而成為公司的股東;(2)在執(zhí)行公司權(quán)利方面，能公正和充分地代表公司的利益5。第(1)個(gè)條件被稱為“當(dāng)時(shí)所有原則”6，即不法行為發(fā)生時(shí)至訴訟期間持續(xù)持有公司股份，或者依法從當(dāng)時(shí)的股東那里直接受讓取得股份，如果是經(jīng)再次轉(zhuǎn)手受讓的股份，不符合這一條件。第(2)個(gè)條件規(guī)定的能夠公正和充分的代表公司利益，并沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，但如果能夠證明股東提起訴訟有個(gè)人的直接目的，或者參與了不法行為的，不能夠提起股東代表訴訟。日本商法267條的規(guī)定，“自6個(gè)月前起連續(xù)持有該股份的股東，可以以書面形式請求公司提起追究董事責(zé)任的訴訟”(第1款)，“自有第1款請求日起60天內(nèi)，公司不提起訴訟的，進(jìn)行第1款請求的股東可以為公司提起訴訟”(第3款)7。只有滿足上述要件的股東，才有權(quán)利對董事提起股東代表訴訟。可見，日本商法關(guān)于股東代表訴訟中原告股東的主體資格，必須滿足下列要件：(1)原告股東必須有連續(xù)6個(gè)月的持股期限。如果公司自設(shè)立后未滿6個(gè)月，但從公司設(shè)立以來一直是該公司股東的話，通常也被認(rèn)為是滿足本款的適用要件8。該規(guī)定的目的在于防止濫訴的發(fā)生。(2)原告股東至少必須持有該公司1股的股份。其目的在于強(qiáng)化對中小股東利益的保護(hù)。為了確保提起代表訴訟的原告股東具有一定程度的代表性，大陸法系的國家和地區(qū)除了日本外大都有持股比例的要求。如法國規(guī)定原告股東應(yīng)持有公司股份的5%以上方可提起代表訴訟。德國則規(guī)定得更高，要求占10%以上。我國新《公司法》關(guān)于股東代表訴訟的起訴股東資格，對有限責(zé)任公司和股份有限公司作出了不同的規(guī)定。根據(jù)我國新《公司法》的規(guī)定，對有限責(zé)任公司股東代表訴訟提起權(quán)采單獨(dú)股東權(quán)說，未對股東持股數(shù)量進(jìn)行限制，持一股的股東即可以提起股東代表訴訟;但對股份有限公司股東作為股東代表訴訟原告在持股數(shù)量方面限制為百分之一以上，采少數(shù)股東權(quán)說。關(guān)于有限責(zé)任公司，本文不再贅述。而對于股份有限公司，新公司法第152條作出了限制性規(guī)定，股份有限公司股東必須連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份，才有權(quán)提起代表訴訟。即提出了兩個(gè)條件：一是數(shù)量條件。其中合計(jì)持股1%以上指在某一時(shí)間點(diǎn)上兩個(gè)以上股東所持有公司股份的數(shù)量之和，而非某一股東在某一段時(shí)間內(nèi)買入股份之和。二是時(shí)間條件。要滿足至起訴時(shí)其已經(jīng)連續(xù)持有該數(shù)量的股份達(dá)180日以上。實(shí)踐中，該連續(xù)期間的起算點(diǎn)如何確定存有爭議，即要不要堅(jiān)持“當(dāng)時(shí)持股”原則。當(dāng)時(shí)持股原則要求股東在侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)就已經(jīng)滿足持股的數(shù)量要求并且同時(shí)滿足連續(xù)持股時(shí)間條件，才具備起訴的資格;反之，如在侵權(quán)行為發(fā)生以后才買入該公司股份的股東，就不具備提起代表訴訟的條件。筆-者認(rèn)為，對股東代表訴訟的限制性規(guī)定應(yīng)當(dāng)考慮到我國目前公司制度的發(fā)展現(xiàn)狀，同時(shí)也應(yīng)聯(lián)系審判的實(shí)際，堅(jiān)持當(dāng)時(shí)持股原則等于在提起股東代表訴訟的程序上又增設(shè)了一道門檻。在股東利益保護(hù)的制度供給資源本就貧乏的中國，過多限制股東行使權(quán)利的條件，無異于引導(dǎo)股東消極地放棄股權(quán)而不是積極地促進(jìn)公司獲得發(fā)展的機(jī)會。因此，股東起訴的條件不宜過于嚴(yán)格，確定連續(xù)期間的起算點(diǎn)應(yīng)采取簡單方便且放寬計(jì)算的方法，即自股東起訴之日起向前推算，其已連續(xù)持股滿180日即符合持股時(shí)間的條件。此外，在這一問題上對有限責(zé)任公司和股份有限公司的區(qū)分和在股東持股比例問題上對二者的區(qū)分同樣沒有道理。盡管兩種公司形式在公司規(guī)模、股東關(guān)系、治理結(jié)構(gòu)等多方面均有不同，但就單個(gè)股東而言，公司形式對其追求股東權(quán)實(shí)現(xiàn)的心理影響和現(xiàn)實(shí)權(quán)利的行使并無實(shí)質(zhì)性差別。有學(xué)者提出，如果對股東持股時(shí)間不加限制或者限制時(shí)間過短，一方面股東不可能全面了解公司的經(jīng)營情況而提起有效訴訟，另一方面容易慫恿圖謀不軌者發(fā)動(dòng)濫訴。而客觀上，對于那些在獲知公司遭受侵害后卻故意買入股票，意圖通過訴訟而牟取利益的人，由于現(xiàn)時(shí)法律并未要求原告在其所訴的不正當(dāng)行為發(fā)生當(dāng)時(shí)即成為股東，因此他只需等上一百八十日即可具備提起代表訴訟的資格，并不足以杜絕濫訴9。綜上，筆-者以為，我國公司法可根據(jù)本國實(shí)際做如下進(jìn)一步完善：1、起訴股東的資格限制。起訴股東不得參于侵害行為，即所謂的“凈手原則”。它是指提起代表訴訟的股東，必須是那些沒有支持、批準(zhǔn)或者追認(rèn)公司董事會等實(shí)施侵害行為的成員，并“在提起訴訟時(shí)能公正地、充分地代表公司的利益”10。2、持股時(shí)間限制。可采美國立法例,規(guī)定原告須在追究的行為或不法行為發(fā)生時(shí)，即為公司股東，或者依法從當(dāng)時(shí)之股東處直接受讓取得股份而成為公司股東。因?yàn)檫m用“當(dāng)時(shí)股份擁有規(guī)則”有利于盡快救濟(jì)公司權(quán)益。3、持股比例的限制。我國宜采用單獨(dú)股東權(quán)的立法例。可規(guī)定，即使只持有公司的一個(gè)股份，只要符合其他條件的均可提起代表訴訟。因?yàn)檫@樣可以鼓勵(lì)小股東監(jiān)督公司董事、經(jīng)理等的活動(dòng)，從而維護(hù)公司整體利益。同時(shí)只要與其他相應(yīng)的措施配套設(shè)置，防止濫訴也是可行的。4、持股性質(zhì)的限制。宜采美國立法例，不作過多限制。可規(guī)定提起代表訴訟的原告既可以是記名股東，也可以是無記名股東，還可以是股份表決權(quán)信托的受益人。因?yàn)檫@些人在公司的利益均受到了損害。(二)關(guān)于代表訴訟的被告主體資格認(rèn)定根據(jù)股東代表訴訟制度設(shè)立的宗旨，為真正達(dá)到監(jiān)督公司運(yùn)營，維護(hù)公司利益，保護(hù)股東自身正當(dāng)權(quán)益之目地，從理論上講，對公司實(shí)施侵權(quán)行為而對公司負(fù)有義務(wù)或責(zé)任的人，包括公司的董事、經(jīng)理等內(nèi)部人員，公司以外的第三人均在股東代表訴訟的被告之列。但實(shí)際上，各國的立法有不同考慮。在美國，代表訴訟的被告范圍十分寬泛，與公司自身有權(quán)提起的訴訟范圍相同，凡是大股東、董事、職員、雇員和第三人對于公司的不適當(dāng)行為的禁止、撤銷和恢復(fù)均屬此例，法律對被告的范圍未加任何限制。顯然，實(shí)際侵害公司利益的行為人既可能是公司內(nèi)部的人，也可能是公司外部的人。就公司內(nèi)部的人而言，既可能是公司的董事和經(jīng)理，也可能是公司的大股東甚至雇員;就公司外部的人而言，既可能是一般的民事主體，也可能是特定的國家機(jī)關(guān)。英國的普通法和成文法中關(guān)于被告的范圍并無明確規(guī)定，在一般的案件中原告股東針對的都是公司的董事，這些董事往往控制著公司的大部分股份，英國法院也往往把董事違反其義務(wù)作為提起代表訴訟的一個(gè)條件。對于董事以外的公司管理人員、公司之外的人能否作為代表訴訟的被告，英國法院還是持保守態(tài)度，更愿意讓普通法院來管轄管理人員、公司之外的人違反義務(wù)的情況，而不愿讓衡平法院通過代表訴訟來解決。在他們看來，允許這些人成為被告將使得股東對公司管理事項(xiàng)過度干預(yù)。日本商法關(guān)于股東代表訴訟的被告資格作了限制性規(guī)定，被告僅限于公司的董事、監(jiān)事、發(fā)起人及從不法行為中受益的股東，將股東代表訴訟限制在解決公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的監(jiān)督和救濟(jì)問題上11。我國臺灣地區(qū)《公司法》規(guī)定的范圍更窄，僅限于公司的董事。故按照日本法及我國臺灣地區(qū)法的規(guī)定，公司外部的第三人不能成為代表訴訟的被告。我國新《公司法》對股東代表訴訟被告范圍的規(guī)定參酌了美國模式，新公司法第二十條規(guī)定，公司股東濫用股東權(quán)利給公司或者其他股東造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;第二十一條規(guī)定，公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員及其他人通過關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益，致使公司遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;第一百一十三條規(guī)定，董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受損失的，參與決議的董事對公司負(fù)賠償責(zé)任;第一百五十條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)上述規(guī)定，公司股東、董事、監(jiān)事等高管人員，以及公司的實(shí)際控制人和損害公司利益的其他人，有可能成為該類訴訟的適格被告。筆-者認(rèn)為，新《公司法》的這一規(guī)定十分合理，因?yàn)楣蓶|代表訴訟制度主要是從維護(hù)公司利益的角度提出的，其適用范圍應(yīng)當(dāng)?shù)韧诠颈旧碜鳛樵V訟主體時(shí)所適用的范圍。之所以如此，就在于股東提起代表訴訟時(shí)是作為公司的代表，其訴訟的目的是為了維護(hù)公司的合法權(quán)益，如果對代表訴訟的對象和范圍加以限制，無疑就是對公司自身訴訟權(quán)利的間接限制。因此，只要是公司利益受到了損害而公司卻拒絕或者怠于起訴，公司之訴權(quán)都應(yīng)允許派生為股東之訴權(quán)，股東都應(yīng)該有權(quán)提起代表訴訟。(三)關(guān)于公司的訴訟法律地位認(rèn)定在股東代表訴訟中，公司的訴訟地位比較特殊。因?yàn)榇碓V訟的一個(gè)重要特點(diǎn)是實(shí)體意義上的訴權(quán)與程序意義上的訴權(quán)相分離。由于原告股東行使的訴權(quán)實(shí)際上是公司所享有的，公司才是直接的利害關(guān)系人;而且訴訟的進(jìn)行及其運(yùn)作結(jié)果都與公司的利益息息相關(guān)，因此，筆-者認(rèn)為，公司是代表訴訟中不可或缺的當(dāng)事人，必須參加到代表訴訟中來。確認(rèn)公司在代表訴訟中的當(dāng)事人地位，各國立法上規(guī)定的也不盡相同。在美國的代表訴訟實(shí)踐中，盡管實(shí)體意義上的訴權(quán)屬于公司，但它卻是以被告身份出現(xiàn)的，并且公司是訴訟中“不可或缺的一方當(dāng)事人，沒有它，訴訟將無法進(jìn)行下去”。從歷史上講，代表訴訟曾被認(rèn)為是將兩個(gè)相關(guān)聯(lián)的訴訟整合在了一個(gè)訴訟程序中，即以公司為被告對其提起衡平法上的訴訟，請求法院強(qiáng)制命令公司，對侵害其法定權(quán)利的第三人，提起損害賠償或其他救濟(jì)形式的訴訟。雖然現(xiàn)在法院都無一例外地將代表訴訟視為一個(gè)單獨(dú)的訴訟，但歷史上這種所謂將兩個(gè)訴訟程序合二為一的理念，仍是在訴訟中將公司列為名義被告的原因之一。英國法院的代表訴訟實(shí)踐，也將公司作為名義被告來對待。英國《1994民事訴訟規(guī)則》規(guī)定，在代表訴訟中，應(yīng)將公司列為被告，由于公司董事會或股東大會未批準(zhǔn)或授權(quán)公司行使自己訴權(quán)，提起訴訟，公司不能作為訴訟中原告。“為了讓公司能承受法院判決結(jié)果，受其約束，并從不法行為人處獲得賠償，英國立法及學(xué)者都認(rèn)為把公司列為被告為次上策。”12而根據(jù)《日本商法典》第268條規(guī)定，公司可以作為共同訴訟參加人參加訴訟，但無理拖延訴訟或使法院明顯增加負(fù)擔(dān)的除外。但無論是否參加，訴訟的結(jié)果當(dāng)然及于公司。股東在提起代表訴訟后，應(yīng)當(dāng)立即將訴訟情況告知公司，以便于公司決定是否參加13。由此可見，在日本的股東代表訴訟中，公司既非原告，亦非被告。我國新公司法對公司的訴訟地位沒有作出規(guī)定，在我國司法實(shí)踐中，已發(fā)生的股東代表訴訟的案例，既有將公司按被告對待的，也有按第三人對待的。如果按照目前我國的訴訟制度設(shè)計(jì)和安排，很難把公司作為被告，在邏輯上也難以讓人理解，因?yàn)樵撛V訟中公司是真正的權(quán)利人，而非責(zé)任人，股東只是代位行使(公司)訴權(quán)。但是公司作為原告也不合適，因?yàn)楣镜∮诨虿荒茏鳛樵嫣崞鹪V訟，才導(dǎo)致出現(xiàn)股東代表訴訟，而法院作為中立裁決機(jī)構(gòu)，并不能強(qiáng)迫公司充當(dāng)原告;而且股東代表訴訟本身也會在一定程度上影響到公司的利益，甚至?xí)o公司造成一定的損害，從這個(gè)角度看，公司與原告的地位又有沖突。如此看來，公司只能作為第三人參加了，但是作為有獨(dú)立請求權(quán)第三人還是無獨(dú)立請求權(quán)第三人，又存在極大爭議。如果從實(shí)體看，公司對案件肯定有獨(dú)立的請求權(quán)，因?yàn)檫@本身就是公司的請求權(quán)，只是根據(jù)制度的設(shè)計(jì)由股東在一定條件下代為行使而已。且有獨(dú)立請求權(quán)第三人只能是自己申請參加本訴，他人或法院并不能直接列其為第三人;有獨(dú)立請求權(quán)第三人既可以選擇參加本訴，也可以另行起訴;而股東代表訴訟一旦判決定案，公司也要受判決的約束，不能再提起訴訟。因此，從這個(gè)角度看，公司又不是有獨(dú)立請求權(quán)的第三人。因此，筆-者認(rèn)為，從公司對訴訟的態(tài)度和其對勝訴結(jié)果承擔(dān)的角度看，應(yīng)當(dāng)賦予公司次于原告、被告當(dāng)事人地位的第三人的訴訟地位，故把公司作為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人，在原告一方參加訴訟較為妥當(dāng)。三、結(jié)論股東代表訴訟制度作為一項(xiàng)保護(hù)中小股東權(quán)益、維護(hù)公司利益、完善公司內(nèi)部法人治理結(jié)構(gòu)的重要制度，具有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義，我國也順應(yīng)這一潮流，在新修訂的《公司法》中以法律形式確立股東代表訴訟制度。但由于規(guī)定的相對原則，從司法實(shí)務(wù)上來看，還是存有較大的改進(jìn)空間，而且，隨著我國加入WTO后全球經(jīng)濟(jì)一體化和相關(guān)法律的國際接軌，在我國完善股東代表訴訟制度無疑變得的更為緊迫，因此，根據(jù)我國實(shí)際情況和司法實(shí)踐完善具有中國特色的股東代表訴訟制度是立法的基本點(diǎn)。當(dāng)然，這是一個(gè)龐大而復(fù)雜的系統(tǒng)工程，需要理論和實(shí)務(wù)界的雙重努力，使股東代表訴訟制度在成文法上逐步完善、在操作性上不斷加強(qiáng)。參考文獻(xiàn)：1、江-平、李*光主編：《最新公司法條文釋義》，人民法院出版社2005年版，第377頁。2、齊*著:《股份有限公司小股東權(quán)益保障研究》，王*樹主編:《商事法論集》第3卷，法律出版社，第628頁。3、李-飛、王*政主編：《中華人民共和國公司法釋義》，中國**出版社2005年版，第249頁。4、段厚省著：《略論股東代表訴訟》，載《政治與法律》，2000年第4期，第34頁。5、卞*武主編:《當(dāng)代外國公司法》，法律出版社，第532頁。6、張*安著：《公司法上的利益平衡》，**大學(xué)出版社，2003版，第288頁。7、2002年日本商法修改時(shí)，對該267條規(guī)定進(jìn)行了部分修改，并于2002年4月1日施行。8、參見**正啟主編：《公司法》，青林書院2001版，第450-451頁。9、劉*海著：《股東的代表訴訟提起權(quán)比較研究》，見奚*明主編《中國民商審判》(第1卷)，法律出版社，2002年，第46頁。10、王-欣新著：《股東代表訴訟的原告資格問題》，載《人民法院報(bào)》2004年1月28日第3版。11、黃*兵著：《股東派生訴訟的幾個(gè)爭議問題探析》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第一期。12、劉*海著：《股份有限公司股東權(quán)的保護(hù)》，法律出版社2004年第2版，第321頁。13、段厚省著：《股東代表訴訟中公司和其他股東的地位》，《法學(xué)雜志》，1998年第5期，第20頁。作者單位：江蘇省建湖縣人民法院