在現代公司制度下，公司作為多元利益主體的統一體，具有獨立的法律主體人格，當公司受到他人的不法侵害時，依據傳統的公司法理論，只有公司內部機構和人員才有權以公司名義就公司所受侵害對致害人提起訴訟。然而，當擬被訴的公司董事、經理、監事或其他公司成員掌握公司重權，或大股東控制股東大會、董事會等公司機構，或擬被訴的民事主體與公司之間存在某種利害關系，以致于公司甘愿承受此不利益時，在上述情況下，利益受損公司的內部機構或人員以公司名義追究致害人賠償責任的可能性極小，甚至不可能。1有鑒于此，產生了股東代表訴訟制度(或稱派生訴訟)。股東代表訴訟制度的設立對公司法律的運作具有十分重要的現實意義，有學者稱：“股東派生訴訟(及代表訴訟)制度為法院提供一種機制來為那些因公司被不忠實董事，管理人員及多數股東所控制而投訴無門的受欺壓的小股東主持正義。”2我國新公司法第152條首次明確規定股東代表訴訟制度。這一規定對于及時追究公司董事、監事、高級管理人員和其他人責任，保護公司及中小股東的利益，加強對公司經營管理的監督，保護投資者利益3、完善公司治理都具有非常重要的意義。一、引言股東代表訴訟制度的產生與發展有其必然的因素，是隨著現代公司制度由“股東會中心主義”向“董事會中心主義”轉變的過程中產生出來的，由于企業的所有權與經營權相互分離，公司的董事、經理、監事等人員的經營管理權日益增大。為了督促公司的董事、高級管理人員忠誠地履行義務，維護股東尤其是小股東權益，股東代表訴訟也便應運而生。綜觀各國，股東代表訴訟制度在普通法國家如英國、美國、加拿大、澳大利亞、新西蘭等都得到了創設，尤以美國最為發達。大陸法系各國的股東代表訴訟制度實際上是在英美法的影響下建立的。法國法院于1893年準許股東發動代表訴訟;日本在其1948年的《證券交易法》中開始引入股東代表訴訟制度;1966年，我國臺灣地區規定了股東代表訴訟制度;德國、西班牙、菲律賓等國亦規定了此制度4。我國雖已確立了這一制度，但相對于以上國家，我國新公司法有關股東代表訴訟制度的規定顯得比較稚嫩，在制度設計上的疏漏導致司法實務操作上的混亂，本文試通過以下幾個問題的分析，對股東代表訴訟制度的當事人制度作一簡單闡述。二、股東代表訴訟的訴訟主體資格(一)關于代表訴訟的原告主體資格認定從理論上講，每個股東都應享有提起股東代表訴訟的權利，這種權利首先來自于股東出資者的地位，其次來源于股東享有的公司代表權，即使某股東持有的股份只有一股，也應允許其提起代表訴訟，只要其符合代表訴訟本身的要件即可，而無須對股東的持股資格有所拘束，因為一股即有一股之利益。但是為了防止股東濫訴，各國法律一般都對起訴股東的資格從持股期限上進行了限制，有的國家對股東持股的數量提出了要求。英國作為股東代表訴訟的起源國家，始終堅持“福-斯訴**特爾”案例確定的原則，對股東代表訴訟事由規定的相對保守，但對原告資格規定的比較寬松，沒有最低持股數量和持股時間的限定。其理論觀點為，股東代表訴訟的結果屬于公司而非給原告股東，限制股東資格沒有太大意義。《美國標準公司法》第7.41條規定：一個股東，除非滿足下列兩個條件，否則不能開始或者繼續股東代表訴訟程序：(1)在被追究的行為或者不法行為發生時就為公司股東，或者依法從當時的股東那里受讓取得股份而成為公司的股東;(2)在執行公司權利方面，能公正和充分地代表公司的利益5。第(1)個條件被稱為“當時所有原則”6，即不法行為發生時至訴訟期間持續持有公司股份，或者依法從當時的股東那里直接受讓取得股份，如果是經再次轉手受讓的股份，不符合這一條件。第(2)個條件規定的能夠公正和充分的代表公司利益，并沒有統一標準，但如果能夠證明股東提起訴訟有個人的直接目的，或者參與了不法行為的，不能夠提起股東代表訴訟。日本商法267條的規定，“自6個月前起連續持有該股份的股東，可以以書面形式請求公司提起追究董事責任的訴訟”(第1款)，“自有第1款請求日起60天內，公司不提起訴訟的，進行第1款請求的股東可以為公司提起訴訟”(第3款)7。只有滿足上述要件的股東，才有權利對董事提起股東代表訴訟。可見，日本商法關于股東代表訴訟中原告股東的主體資格，必須滿足下列要件：(1)原告股東必須有連續6個月的持股期限。如果公司自設立后未滿6個月，但從公司設立以來一直是該公司股東的話，通常也被認為是滿足本款的適用要件8。該規定的目的在于防止濫訴的發生。(2)原告股東至少必須持有該公司1股的股份。其目的在于強化對中小股東利益的保護。為了確保提起代表訴訟的原告股東具有一定程度的代表性，大陸法系的國家和地區除了日本外大都有持股比例的要求。如法國規定原告股東應持有公司股份的5%以上方可提起代表訴訟。德國則規定得更高，要求占10%以上。我國新《公司法》關于股東代表訴訟的起訴股東資格，對有限責任公司和股份有限公司作出了不同的規定。根據我國新《公司法》的規定，對有限責任公司股東代表訴訟提起權采單獨股東權說，未對股東持股數量進行限制，持一股的股東即可以提起股東代表訴訟;但對股份有限公司股東作為股東代表訴訟原告在持股數量方面限制為百分之一以上，采少數股東權說。關于有限責任公司，本文不再贅述。而對于股份有限公司，新公司法第152條作出了限制性規定，股份有限公司股東必須連續180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份，才有權提起代表訴訟。即提出了兩個條件：一是數量條件。其中合計持股1%以上指在某一時間點上兩個以上股東所持有公司股份的數量之和，而非某一股東在某一段時間內買入股份之和。二是時間條件。要滿足至起訴時其已經連續持有該數量的股份達180日以上。實踐中，該連續期間的起算點如何確定存有爭議，即要不要堅持“當時持股”原則。當時持股原則要求股東在侵權行為發生時就已經滿足持股的數量要求并且同時滿足連續持股時間條件，才具備起訴的資格;反之，如在侵權行為發生以后才買入該公司股份的股東，就不具備提起代表訴訟的條件。筆-者認為，對股東代表訴訟的限制性規定應當考慮到我國目前公司制度的發展現狀，同時也應聯系審判的實際，堅持當時持股原則等于在提起股東代表訴訟的程序上又增設了一道門檻。在股東利益保護的制度供給資源本就貧乏的中國，過多限制股東行使權利的條件，無異于引導股東消極地放棄股權而不是積極地促進公司獲得發展的機會。因此，股東起訴的條件不宜過于嚴格，確定連續期間的起算點應采取簡單方便且放寬計算的方法，即自股東起訴之日起向前推算，其已連續持股滿180日即符合持股時間的條件。此外，在這一問題上對有限責任公司和股份有限公司的區分和在股東持股比例問題上對二者的區分同樣沒有道理。盡管兩種公司形式在公司規模、股東關系、治理結構等多方面均有不同，但就單個股東而言，公司形式對其追求股東權實現的心理影響和現實權利的行使并無實質性差別。有學者提出，如果對股東持股時間不加限制或者限制時間過短，一方面股東不可能全面了解公司的經營情況而提起有效訴訟，另一方面容易慫恿圖謀不軌者發動濫訴。而客觀上，對于那些在獲知公司遭受侵害后卻故意買入股票，意圖通過訴訟而牟取利益的人，由于現時法律并未要求原告在其所訴的不正當行為發生當時即成為股東，因此他只需等上一百八十日即可具備提起代表訴訟的資格，并不足以杜絕濫訴9。綜上，筆-者以為，我國公司法可根據本國實際做如下進一步完善：1、起訴股東的資格限制。起訴股東不得參于侵害行為，即所謂的“凈手原則”。它是指提起代表訴訟的股東，必須是那些沒有支持、批準或者追認公司董事會等實施侵害行為的成員，并“在提起訴訟時能公正地、充分地代表公司的利益”10。2、持股時間限制。可采美國立法例,規定原告須在追究的行為或不法行為發生時，即為公司股東，或者依法從當時之股東處直接受讓取得股份而成為公司股東。因為適用“當時股份擁有規則”有利于盡快救濟公司權益。3、持股比例的限制。我國宜采用單獨股東權的立法例。可規定，即使只持有公司的一個股份，只要符合其他條件的均可提起代表訴訟。因為這樣可以鼓勵小股東監督公司董事、經理等的活動，從而維護公司整體利益。同時只要與其他相應的措施配套設置，防止濫訴也是可行的。4、持股性質的限制。宜采美國立法例，不作過多限制。可規定提起代表訴訟的原告既可以是記名股東，也可以是無記名股東，還可以是股份表決權信托的受益人。因為這些人在公司的利益均受到了損害。(二)關于代表訴訟的被告主體資格認定根據股東代表訴訟制度設立的宗旨，為真正達到監督公司運營，維護公司利益，保護股東自身正當權益之目地，從理論上講，對公司實施侵權行為而對公司負有義務或責任的人，包括公司的董事、經理等內部人員，公司以外的第三人均在股東代表訴訟的被告之列。但實際上，各國的立法有不同考慮。在美國，代表訴訟的被告范圍十分寬泛，與公司自身有權提起的訴訟范圍相同，凡是大股東、董事、職員、雇員和第三人對于公司的不適當行為的禁止、撤銷和恢復均屬此例，法律對被告的范圍未加任何限制。顯然，實際侵害公司利益的行為人既可能是公司內部的人，也可能是公司外部的人。就公司內部的人而言，既可能是公司的董事和經理，也可能是公司的大股東甚至雇員;就公司外部的人而言，既可能是一般的民事主體，也可能是特定的國家機關。英國的普通法和成文法中關于被告的范圍并無明確規定，在一般的案件中原告股東針對的都是公司的董事，這些董事往往控制著公司的大部分股份，英國法院也往往把董事違反其義務作為提起代表訴訟的一個條件。對于董事以外的公司管理人員、公司之外的人能否作為代表訴訟的被告，英國法院還是持保守態度，更愿意讓普通法院來管轄管理人員、公司之外的人違反義務的情況，而不愿讓衡平法院通過代表訴訟來解決。在他們看來，允許這些人成為被告將使得股東對公司管理事項過度干預。日本商法關于股東代表訴訟的被告資格作了限制性規定，被告僅限于公司的董事、監事、發起人及從不法行為中受益的股東，將股東代表訴訟限制在解決公司內部治理結構的監督和救濟問題上11。我國臺灣地區《公司法》規定的范圍更窄，僅限于公司的董事。故按照日本法及我國臺灣地區法的規定，公司外部的第三人不能成為代表訴訟的被告。我國新《公司法》對股東代表訴訟被告范圍的規定參酌了美國模式，新公司法第二十條規定，公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當承擔賠償責任;第二十一條規定，公司控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員及其他人通過關聯關系損害公司利益，致使公司遭受損害的，應當承擔賠償責任;第一百一十三條規定，董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任;第一百五十條規定，董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。根據上述規定，公司股東、董事、監事等高管人員，以及公司的實際控制人和損害公司利益的其他人，有可能成為該類訴訟的適格被告。筆-者認為，新《公司法》的這一規定十分合理，因為股東代表訴訟制度主要是從維護公司利益的角度提出的，其適用范圍應當等同于公司本身作為訴訟主體時所適用的范圍。之所以如此，就在于股東提起代表訴訟時是作為公司的代表，其訴訟的目的是為了維護公司的合法權益，如果對代表訴訟的對象和范圍加以限制，無疑就是對公司自身訴訟權利的間接限制。因此，只要是公司利益受到了損害而公司卻拒絕或者怠于起訴，公司之訴權都應允許派生為股東之訴權，股東都應該有權提起代表訴訟。(三)關于公司的訴訟法律地位認定在股東代表訴訟中，公司的訴訟地位比較特殊。因為代表訴訟的一個重要特點是實體意義上的訴權與程序意義上的訴權相分離。由于原告股東行使的訴權實際上是公司所享有的，公司才是直接的利害關系人;而且訴訟的進行及其運作結果都與公司的利益息息相關，因此，筆-者認為，公司是代表訴訟中不可或缺的當事人，必須參加到代表訴訟中來。確認公司在代表訴訟中的當事人地位，各國立法上規定的也不盡相同。在美國的代表訴訟實踐中，盡管實體意義上的訴權屬于公司，但它卻是以被告身份出現的，并且公司是訴訟中“不可或缺的一方當事人，沒有它，訴訟將無法進行下去”。從歷史上講，代表訴訟曾被認為是將兩個相關聯的訴訟整合在了一個訴訟程序中，即以公司為被告對其提起衡平法上的訴訟，請求法院強制命令公司，對侵害其法定權利的第三人，提起損害賠償或其他救濟形式的訴訟。雖然現在法院都無一例外地將代表訴訟視為一個單獨的訴訟，但歷史上這種所謂將兩個訴訟程序合二為一的理念，仍是在訴訟中將公司列為名義被告的原因之一。英國法院的代表訴訟實踐，也將公司作為名義被告來對待。英國《1994民事訴訟規則》規定，在代表訴訟中，應將公司列為被告，由于公司董事會或股東大會未批準或授權公司行使自己訴權，提起訴訟，公司不能作為訴訟中原告。“為了讓公司能承受法院判決結果，受其約束，并從不法行為人處獲得賠償，英國立法及學者都認為把公司列為被告為次上策。”12而根據《日本商法典》第268條規定，公司可以作為共同訴訟參加人參加訴訟，但無理拖延訴訟或使法院明顯增加負擔的除外。但無論是否參加，訴訟的結果當然及于公司。股東在提起代表訴訟后，應當立即將訴訟情況告知公司，以便于公司決定是否參加13。由此可見，在日本的股東代表訴訟中，公司既非原告，亦非被告。我國新公司法對公司的訴訟地位沒有作出規定，在我國司法實踐中，已發生的股東代表訴訟的案例，既有將公司按被告對待的，也有按第三人對待的。如果按照目前我國的訴訟制度設計和安排，很難把公司作為被告，在邏輯上也難以讓人理解，因為該訴訟中公司是真正的權利人，而非責任人，股東只是代位行使(公司)訴權。但是公司作為原告也不合適，因為公司怠于或不能作為原告提起訴訟，才導致出現股東代表訴訟，而法院作為中立裁決機構，并不能強迫公司充當原告;而且股東代表訴訟本身也會在一定程度上影響到公司的利益，甚至會給公司造成一定的損害，從這個角度看，公司與原告的地位又有沖突。如此看來，公司只能作為第三人參加了，但是作為有獨立請求權第三人還是無獨立請求權第三人，又存在極大爭議。如果從實體看，公司對案件肯定有獨立的請求權，因為這本身就是公司的請求權，只是根據制度的設計由股東在一定條件下代為行使而已。且有獨立請求權第三人只能是自己申請參加本訴，他人或法院并不能直接列其為第三人;有獨立請求權第三人既可以選擇參加本訴，也可以另行起訴;而股東代表訴訟一旦判決定案，公司也要受判決的約束，不能再提起訴訟。因此，從這個角度看，公司又不是有獨立請求權的第三人。因此，筆-者認為，從公司對訴訟的態度和其對勝訴結果承擔的角度看，應當賦予公司次于原告、被告當事人地位的第三人的訴訟地位，故把公司作為無獨立請求權的第三人，在原告一方參加訴訟較為妥當。三、結論股東代表訴訟制度作為一項保護中小股東權益、維護公司利益、完善公司內部法人治理結構的重要制度，具有十分重要的現實意義，我國也順應這一潮流，在新修訂的《公司法》中以法律形式確立股東代表訴訟制度。但由于規定的相對原則，從司法實務上來看，還是存有較大的改進空間，而且，隨著我國加入WTO后全球經濟一體化和相關法律的國際接軌，在我國完善股東代表訴訟制度無疑變得的更為緊迫，因此，根據我國實際情況和司法實踐完善具有中國特色的股東代表訴訟制度是立法的基本點。當然，這是一個龐大而復雜的系統工程，需要理論和實務界的雙重努力，使股東代表訴訟制度在成文法上逐步完善、在操作性上不斷加強。參考文獻：1、江-平、李*光主編：《最新公司法條文釋義》，人民法院出版社2005年版，第377頁。2、齊*著:《股份有限公司小股東權益保障研究》，王*樹主編:《商事法論集》第3卷，法律出版社，第628頁。3、李-飛、王*政主編：《中華人民共和國公司法釋義》，中國**出版社2005年版，第249頁。4、段厚省著：《略論股東代表訴訟》，載《政治與法律》，2000年第4期，第34頁。5、卞*武主編:《當代外國公司法》，法律出版社，第532頁。6、張*安著：《公司法上的利益平衡》，**大學出版社，2003版，第288頁。7、2002年日本商法修改時，對該267條規定進行了部分修改，并于2002年4月1日施行。8、參見**正啟主編：《公司法》，青林書院2001版，第450-451頁。9、劉*海著：《股東的代表訴訟提起權比較研究》，見奚*明主編《中國民商審判》(第1卷)，法律出版社，2002年，第46頁。10、王-欣新著：《股東代表訴訟的原告資格問題》，載《人民法院報》2004年1月28日第3版。11、黃*兵著：《股東派生訴訟的幾個爭議問題探析》，載《甘肅政法學院學報》2002年第一期。12、劉*海著：《股份有限公司股東權的保護》，法律出版社2004年第2版，第321頁。13、段厚省著：《股東代表訴訟中公司和其他股東的地位》，《法學雜志》，1998年第5期，第20頁。作者單位：江蘇省建湖縣人民法院