[摘要]離婚自由是婚姻自由的組成部分，夫妻雙方依法享有平等的訴訟解除婚姻關系的權利。離婚訴權的內涵及特征是權利人應明確的。而正確行使離婚訴權是對離婚糾紛作出公正裁判的保證。

[關鍵詞]訴權離婚訴權訴訟理由訴權人

一、離婚訴權的內涵及特征

訴權即當事人進行訴訟的權利。程序意義上的訴權也叫起訴權，就是公民向人民法院提起訴訟、應訴的權利。實體意義上的訴權又稱請求權，指公民請求人民法院通過裁判，強制實現民事實體權力的權利。有沒有程序意義上的訴權，人民法院在接受起訴時就應查明，如查明原告有程序上的訴權，就應受理此案，開始進入起訴程序。①

離婚訴權即合法婚姻當事人依法就婚姻關系的解除向人民法院提起訴訟、應訴的權利。離婚訴權是婚姻當事人對離婚問題有爭議時，請求人民法院依法裁決，解除婚姻關系的法律手段。離婚訴權是現代法律賦予婚姻當事人的一項民事權利，它是公民婚姻自由權利的內容之一，它是公民的婚姻關系合法、有效解除的法律保障?，F代各國婚姻家庭法賦予人們婚姻自由的權利，當婚姻關系不能繼續下去時，婚姻當事人可以行使離婚訴權解除不幸的婚姻。因此，筆-者認為有必要對離婚訴權及其行使進行深入研究與探討，以促使公民正確行使權利和人民法院依法保障權利人的權利。

離婚訴權的基本特征表現為以下幾個方面：(1)它是婚姻當事人參加訴訟活動的一種權利，但是，對于國家而言是一種司法行為，司法機關在其中發揮著主導作用。在婚姻當事人依照法律規定的理由提出離婚訴訟請求時，司法機關是依法進行能動的查證與裁決，而不是被動的認可和批準。(2)它是夫妻雙方的平等權，在古代社會法律曾賦予丈夫解除婚姻關系的專權，妻子沒有離婚訴權。現代法律規定妻子享有離婚權并為其行使離婚權提供特別的法律保護。因此，離婚訴權是夫妻雙方平等權利的表現。(3)離婚訴權的行使需要有一定的離婚理由或條件，當今世界各國離婚立法，都對裁判離婚規定必要條件，即婚姻當事人提起離婚訴訟時必須考慮的條件，而司法機關裁決時是必須嚴格執行法定條件的。(4)離婚訴權行使的結果不以婚姻當事人的意志為轉移，即裁判離婚的結果取決于司法機關的裁量，司法機關既可以依法批準當事人雙方或一方的離婚請求，也可以依法駁回當事人的離婚請求。裁判離婚對涉及離婚的后果作全面統一的審查，并作出一次性的裁決。如未成年子女的撫養、夫妻共同財產的分割等，都須依法予以裁定。(5)案件審理過程中的抗辯權及上訴權，在離婚案件的審理過程中，持有不同意見的一方當事人可以行使抗辯權;初審裁決作出后，不服裁決的一方當事人可以行使上訴權。

二、訴訟理由

訴的理由是指當事人提出和意在使訴訟請求成立的依據。它有三方面的含義：其一，訴訟理由是當事人為什么提起訴和何以提出這種訴訟請求的依據，無論是訴還是訴訟請求的成立，都有賴于訴的理由;其二，訴的理由首先具有訴訟法上的意義，因為它首先說明的是當事人為什么要提起訴，并意在使訴在訴訟法意義上成立，達到讓法院予以受理的目的;其三，訴的理由同時具有實體法上的意義，因為它的核心內容是要說明為什么要這樣的訴訟請求，并意在使訴訟請求在實體法上成立，進而達到讓法院支持訴訟請求的勝訴目的。②

訴訟離婚是指婚姻當事人在離婚問題上有爭議，不能自行達成離婚協議，依照行政程序解除婚姻時，提請人民法院依法審理的離婚糾紛，并由人民法院作出肯定或否定的裁決。而人民法院是否受理此離婚請求是依據法律規定的理由進行的。

對于訴訟離婚的法定理由，在離婚立法史的發展過程中經歷了不同的階段。許可離婚是在資產階級革命取得勝利，倡導婚姻自由的同時，提出離婚自由。把離婚視為對無責方的解救和對有責方的制裁，故長期堅持過錯主義離婚立法原則。過錯主義又稱有責主義，是以夫妻一方有違背婚姻義務或足以導致婚姻解體的過錯理由存在時，由無過錯一方配偶提請離婚訴訟。即有過錯一方的離婚訴權受到法律的限制。而離婚的過錯理由均由法律規定。如德國1981年婚姻法第42條規定：“配偶一方有通奸行為，他方可提起離婚之訴”。但是在法律實施的過程中發現，有些婚姻不能持續并非一方犯有過錯，而是維持婚姻的基本生活事實與婚姻的目的相違背，法律必須考慮到這些因素并允許婚姻中的一方配偶提請離婚之訴。如《瑞士民法典》第141條規定：“配偶一方患有精神病，致使他方無法繼續維持婚姻共同生活，并且該病已持續3年，經專家鑒定為不治之癥時，他方可隨時訴請離婚?！雹?/p>

20世紀60年代以后，世界經濟文化、科學技術的發展和婦女地位、家庭結構、道德觀念的變化，使人們認識到有責主義立法已經不能適應新的社會條件，許多國家相繼進行了離婚制度的改革，確立了破裂主義原則的地位。如英國、挪威、美國、瑞典、法國、德國、澳大利亞、比利時、加拿大等。當今世界各國離婚立法多采用破裂主義原則。它是指夫妻一方或雙方得以婚姻關系破裂，夫妻共同生活不能且無須繼續為由訴請離婚。這一立法精神注重的是婚姻破裂的事實而不注重造成破裂的原因，尤其是不問配偶一方有無過錯。如美國加利福尼亞州在1970年制定了西方世界第一部徹底廢除過錯原則的離婚法，規定“不可調和的分歧已引起婚姻無可挽回的破裂”是裁判離婚的唯一理由。④美國的L。魏*曼在其《婚姻革命》一書中指出：“摒棄傳統的過錯觀念是由于它存在著以下兩個方面的弊端：其一，傳統的過錯觀念是建立在一方對婚姻破裂負有責任這個人為概念基礎上的;其二，它也是建立在確定由誰承擔責任這一假設的基礎之上的?！薄靶路ǖ闹埸c是現在和將來，而不是對過去討厭的事重新描繪一番”：“是為了消除離婚中的敵對性，從而減少注重過錯離婚所特有的敵意、刻毒和精神創傷”。⑤

我國現行婚姻法對離婚的訴訟理由采取的是破裂主義原則。《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱《婚姻法》)第25條規定“如感情確已破裂，調解無效，應準予離婚”，這是我國訴訟離婚的立法原則和司法尺度。即婚姻當事人對離婚不能達成協議或者對財產分割、子女撫養有爭議時，即可向人民法院以感情確已破裂提請離婚之訴。在離婚之訴中，原告在陳述夫妻感情不和的一系列事實后，藉此認為夫妻感情確已破裂，便是原告主觀認識的結論。原告提出主觀認識的結論理由，是為了與婚姻法規定的離婚要件相吻合，從而更好地說明為什么要訴請離婚。⑥

三、訴權人

離婚訴權人是指有權提起離婚訴訟的婚姻當事人。從訴權的角度看，發生民事糾紛的雙方當事人都平等地享有訴權，進一步講，爭議雙方的任何一方當事人都可以就自己與對方當事人的民事糾紛如何處理提出具體的主張，并有權將其主張提請法院審判。⑦

爭議離婚訴權人一般為合法婚姻關系中的配偶一方。因為，離婚是對合法婚姻關系的解除。訴權人應限制在合法婚姻關系存續過程中的配偶一方。而合法婚姻關系以外的任何男女兩性關系發生糾紛適用婚姻無效或撤銷的法律制度。婚姻當事人為完全行為能力人時，通常情況下訴權人為原告一方配偶向被告一方配偶提起離婚之訴，也可以委托代理人代為訴訟。但是，第三人不得提起離婚之訴。

但是，無民事行為能力、限制民事行為能力人離婚訴權的行使則不同。訴訟行為能力是當事人親自參加訴訟活動、行使訴訟權利和履行訴訟義務的能力。有的公民年齡已達到或超過18周歲，由于患有精神病或其他原因，比如，傻人、呆人和植物人，也沒有訴訟行為能力。這些行為能力受到限制的人，不能自己提起離婚之訴，也無能力應訴。因此，我國民事訴訟法第57條規定，無行為能力人由他的監護人作為法定代理人代為訴訟。根據最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》中有關監護順序的解釋，無民事行為能力和限制民事行為能力人的監護人應為：配偶、父母、成年子女、其他近親屬;關系密切的其他親屬、朋友愿意承擔監護責任的，須經精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會同意。爭議離婚中有一方為無民事行為能力或限制行為能力人時，雙方為原告、被告關系，無法擔任監護人，只能由適合擔任監護人的其他親屬擔任。民事訴訟法第57條還規定，法定代理人之間相互推諉代理責任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟。

在不同的離婚法律制度下，離婚理由不同，其訴權人是不同的。如澳門家庭法第1785條規定：(1)以一方故意違背夫妻義務為理由時。其一，原始訴權人為受害的配偶本人;其二，若本人無訴訟能力，由其法定代理人行使訴權;其三，若法定代理人是受害配偶，訴權人是受侵害者的直系血親或三親等內旁系血親。在后面兩種場合，訴權人行使訴權必須先得到親屬會的批準。(2)以事實分居為理由時，任一配偶都有訴權，都可以做原告。(3)以失蹤或精神失常為理由時，只有失蹤者或精神失常者的配偶才能行使訴權。(4)在上述所有場合，訴訟繼續人為死者的繼承人。

四、對離婚訴權的限制

在法律許可離婚制度確立以后，對離婚訴權的限制首先是對過錯方的限制，即在婚姻關系中造成婚姻不能繼續下去的過錯一方將受到法律限制。法律將離婚訴權賦予無過錯一方。而無過錯一方離婚訴權的行使也有嚴格限制，即基于特定事由才可以行使離婚訴權。否則無過錯方也不得提起訴訟離婚。如德國1981年婚姻法第42條規定：“配偶一方有通奸行為，他方可提起離婚之訴”;但“如配偶一方對他方的通奸行為曾經表示同意，或者以自己的行為故意促成通奸或為之提供便利，則無權起訴要求離婚?！逼涞?3條規定：“配偶一方嚴重違反婚姻義務，或從事不名譽、不道德的行為，或犯有其他過錯而使與婚姻實質相稱的夫妻共同生活無法繼續時，他方可提起離婚之訴。”但“如配偶一方本人也有違反婚姻義務的行為且這種行為與他方的過錯有關，從而使其離婚之訴違反道德價值時，則不得起訴要求離婚”。而過錯離婚的立法原則又限制了配偶雙方法定離婚理由以外的離婚訴權。即婚姻中不具備法律列舉的離婚理由時，任何一方都無法行使離婚訴權。

在破裂主義原則的制度下，對于婚姻雙方來說，任何一方認為婚姻不能繼續下去時，都可以提起離婚之訴，不再受到法定離婚理由或條件的限制。而是將裁決婚姻是否解除的權利賦予法官。從權利行使的角度看，這一立法較前述法律的規定有很大的進步。是婚姻自由權利內容完滿的表現。但是，在離婚問題上，法律還需考慮特別情況，即對于特殊情勢作出特別法律規定。如我國離婚訴權的特別規定：(1)在離婚問題上對現役軍人的特殊保護?！痘橐龇ā返?6條規定：“現役軍人的配偶要求離婚，須軍人同意。”這一規定是對非軍人一方離婚請求權的一種限制規定。它體現了在離婚問題上對現役軍人的特殊保護。這是由軍人在國家中的特殊地位與作用決定的。(2)在離婚問題上對女方的特殊保護?！痘橐龇ā返?7條規定：“女方在懷孕期間和分娩后一年內，男方不得提出離婚，女方提出離婚的或人民法院認為確有必要受理男方的離婚請求的，不在此限?！边@一規定是為了保護婦女和子女的合法權益，在一定條件下對男方離婚請求權的限制。也可以稱為丈夫特定期間離婚訴權的限制。(3)案件受理的限制。我國《民事訴訟法》第11條規定：“判決不準離婚和調解和好的離婚案件……沒有新情況、新理由，原告在6個月內又起訴的，不予受理”。筆-者認為這些特別規定的目的并不是為了對婚姻主體離婚訴訟權利的限制，而是法律對于特殊婚姻主體在特殊婚姻狀態下的必要保護。

五、離婚訴權行使的程序

1.管轄。依據我國《民事訴訟法》和最高人民法院《關于執行<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》的規定，公民提起的離婚訴訟，原則上應由被告住所地人民法院管轄;夫妻一方離開住所地超過一年，另一方起訴離婚的案件，由原告住所地人民法院管轄。夫妻雙方離開住所地超過一年，一方起訴離婚的案件，由被告經常居住地的人民法院管轄，沒有經常居住地的，由原告起訴時居住地的人民法院管轄。被告不在中華人民共和國領域內居住、下落不明或宣告失蹤、被勞動教養或者被監禁的，由原告住所地或者經常居住地人民法院管轄;非軍人對非文職軍人提起離婚訴訟，由原告住所地人民法院管轄;雙方當事人都是軍人的，由被告住所地或者被告所在地的團級以上單位駐地的人民法院管轄;中國公民在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。

2.提起訴訟。原告應向有管轄權的人民法院提交“離婚起訴書”。在起訴書中，原告要認定原告本人與被告的身份，提起明確的離婚訴求，說明每一項理由的事實并舉證。一個離婚之訴的事實依據必包括當事人之間存在合法婚姻關系的事實和感情不和睦的事實(或者有法律規定允許離婚的其他事實)。這些事實是使離婚之訴能被法院受理的最低限度的事實，同時又是構成離婚案件最重要的事實。

3.審查與立案。法官在接受起訴書后，應對之進行審查，若無“初端駁回”的理由，應當立案，將起訴書副本送達被告并指定庭審的時間與時期，傳訊被告答辯。

4.調解。我國《婚姻法》第25條規定：“人民法院審理離婚案件，應當進行調解”。這表明調解是人民法院審理離婚案件的必經程序。如果當事人確因特殊情況無法出庭參加調解的，除本人不能表達意志的以外，應當出具書面意見。把調解作為必經程序是離婚案件的特性決定的，婚姻是男女雙方共同生活的合法形式，它包含有豐富的內容，既有物質方面的表現，又有精神方面的情感需要，還有未成年子女的親情相連。當配偶雙方婚姻關系破裂并訴請人民法院裁決離婚，是當事人希望由法律給予公正的裁斷。法官在調解時應首先作調解和好的工作，使雙方能夠慎重考慮離婚問題。經過調解可以促使當事人破鏡重圓。若調解和好不成功，法官應盡量調解雙方達成離婚協議。這樣有利于解決當事人雙方的矛盾，減輕精神創傷，合理處理各種關系，有利雙方各自的長遠幸福。

5.答辯與取證。在調解的基礎上，雙方分歧很大，如原告方仍堅持離婚，被告可以作出不同意離婚的答辯，反駁原告的訴求、指控與證據。原告方可“反答辯”與“被告再答辯”。被告作出不同意離婚的意思表示時，原告堅持離婚應提供“證人證詞”并申請其它證據。在任何場合，法官應主動調查取證，以便于作出最終的裁判。

6.判決。對于調解和好、調解離婚無效的離婚案件，人民法院應遵照以事實為根據、以法律為準繩的審判原則作出判決。在審判離婚案件時，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理，但一律公開宣告判決。法官在作出是否準予離婚的判決時有一定的自由裁量權。如1986年的蘇俄婚姻家庭法典第33條規定：“如果法院確認夫妻雙方已無法繼續共同生活和維持家庭，應準予離婚”。這是簡單的抽象的概括性的法律規定，完全由法官判定是否準予離婚。由于賦予法官的裁量權缺少一個客觀衡量標準，則可能導致同一案件，不同的法官判決的結果不同。因此，出現一種混合型的立法方式，即法律既有相對抽象的概括性規定，又列舉某些重大的離婚理由。如英國1969年的離婚改革法，首先規定婚姻關系可因無可挽回的破裂而解除，下列5項具體理由為：(1)使人難以繼續同居的通奸行為;(2)使人不能合理地指望繼續同居的其他行為;(3)2年以上的遺棄;(4)雙方當事人分居2年且有離婚合意;(5)連續分居5年。我國1980年婚姻法采取的是概括式的破裂主義立法，具有很強的原則性，給具體適用提出了非常高的要求，為了統一司法口徑，減少法官裁量的任意性，通過對長期積累的審判實踐經驗的總結，最高人民法院于1989年11月21日發布了《關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》，從分析判斷的方法和認定的具體根據兩個方面對離婚案件的審理加以規范。人民法院可依法判決離婚，也可以依法判決不準予離婚。一審判決離婚的，當事人不服一審判決的有權依法上訴。第二審人民法院審理上訴案件可以進行調解。經調解雙方達成協議的，自調解書送達時起原審判決即視為撤銷;第二審人民法院作出的判決是終審判決。凡判決不準離婚和調解和好的離婚案件，沒有新情況、新理由，原告在6個月內不得重新起訴離婚。