【法條】

　　第三十六條 違反本法規(guī)定，有下列行為之一的，由計劃生育行政部門或者衛(wèi)生行政部門依據(jù)職權(quán)責(zé)令改正，給予警告，沒收違法所得；違法所得一萬元以上的，處違法所得二倍以上六倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足一萬元的，處一萬元以上三萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，由原發(fā)證機關(guān)吊銷執(zhí)業(yè)證書；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：

　　(一)非法為他人施行計劃生育手術(shù)的；

　　(二)利用超聲技術(shù)和其他技術(shù)手段為他人進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定或者選擇性別的人工終止妊娠的；

　　(三)實施假節(jié)育手術(shù)、進(jìn)行假醫(yī)學(xué)鑒定、出具假計劃生育證明的。

　　【釋義】

　　本條是關(guān)于醫(yī)療機構(gòu)和計劃生育技術(shù)服務(wù)機構(gòu)的工作人員違反本法規(guī)定，非法為他人施行計劃生育手術(shù)，進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定或者選擇性別的人工終止妊娠，以及實施假節(jié)育手術(shù)、進(jìn)行假醫(yī)學(xué)鑒定以及出具假計劃生育證明的違法行為所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任的規(guī)定。

　　本條對以下三種違法行為規(guī)定了法律責(zé)任：

　　一、非法為他人施行計劃生育手術(shù)的

　　所謂計劃生育手術(shù)，是指在計劃生育服務(wù)中為達(dá)到節(jié)制生育，控制人口增長的目的所施行的相關(guān)手術(shù)。主要包括：宮內(nèi)節(jié)育器放置術(shù)和取出術(shù)，人工流產(chǎn)，男女絕育術(shù)，中期流產(chǎn)術(shù)，皮下埋植避孕術(shù)，輸卵管或輸精管復(fù)通術(shù)等。實施計劃生育手術(shù)，要依法進(jìn)行，非法為他人實施計劃生育手術(shù)，要依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。所謂非法為他人實施計劃生育手術(shù)，主要是指：

　　(一)開展計劃生育手術(shù)的機構(gòu)未經(jīng)計劃生育行政部門或衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)，未取得相應(yīng)的執(zhí)業(yè)資格許可證書而施行計劃生育手術(shù)的。國務(wù)院頒布的《計劃生育技術(shù)服務(wù)管理條例》第18條規(guī)定：“設(shè)立計劃生育技術(shù)服務(wù)機構(gòu)，由設(shè)區(qū)的市級以上地方人民政府計劃生育行政部門批準(zhǔn)，發(fā)給《計劃生育技術(shù)服務(wù)機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，并在《計劃生育技術(shù)服務(wù)機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》上注明獲準(zhǔn)開展的計劃生育技術(shù)服務(wù)項目。”第19條規(guī)定：“從事計劃生育技術(shù)服務(wù)的醫(yī)療、保健機構(gòu)，由縣級以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門審查批準(zhǔn)，在其《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》上注明獲準(zhǔn)開展的計劃生育技術(shù)服務(wù)項目，并向同級計劃生育行政部門通報。”違反這兩條規(guī)定開展計劃生育手術(shù)的，為非法施行計劃生育手術(shù)的違法行為。

　　(二)計劃生育技術(shù)服務(wù)機構(gòu)和醫(yī)療、保健機構(gòu)的工作人員，未取得相應(yīng)的執(zhí)業(yè)醫(yī)師、執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師、鄉(xiāng)村醫(yī)師或者護士資格，或者未依據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》的規(guī)定，向衛(wèi)生部門申請注冊，取得相應(yīng)的執(zhí)業(yè)證書的。《計劃生育技術(shù)服務(wù)管理條例》第26條第1款規(guī)定，“計劃生育技術(shù)服務(wù)人員中依據(jù)本條例的規(guī)定從事與計劃生育有關(guān)的臨床服務(wù)人員，應(yīng)當(dāng)依照執(zhí)業(yè)醫(yī)師法和國家有關(guān)護士管理的規(guī)定，分別取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師、執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師、鄉(xiāng)村醫(yī)師或者護士的資格，并在依照本條例設(shè)立的機構(gòu)中執(zhí)業(yè)。在計劃生育技術(shù)服務(wù)機構(gòu)執(zhí)業(yè)的執(zhí)業(yè)醫(yī)師和執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師應(yīng)當(dāng)依照執(zhí)業(yè)醫(yī)師法的規(guī)定向所在地縣級以上地方人民政府衛(wèi)生行政部門申請注冊。”違反這一規(guī)定開展計劃生育手術(shù)的，為非法施行計劃生育手術(shù)的違法行為。

　　(三)個體行醫(yī)者從事計劃生育手術(shù)的。《計劃生育技術(shù)服務(wù)管理條例》第26條第2款規(guī)定：“個體醫(yī)療機構(gòu)不得從事計劃生育手術(shù)。”違反這一規(guī)定開展計劃生育手術(shù)的，為非法施行計劃生育手術(shù)的違法行為。

　　(四)違反地方計劃生育法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，實施計劃生育手術(shù)的。主要是指為已經(jīng)依據(jù)地方性法規(guī)的規(guī)定，采取了放置宮內(nèi)節(jié)育器或者實施了男女結(jié)扎絕育手術(shù)等長效避孕措施的育齡夫妻非法實施取出宮內(nèi)節(jié)育器、進(jìn)行輸卵管或輸精管復(fù)通術(shù)，使一些不符合再生育條件的家庭，得以超計劃生育，從而破壞了計劃生育管理秩序的違法行為。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　二、利用超聲技術(shù)和其他技術(shù)手段為他人進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定或者選擇性別的人工終止妊娠

　　本法第35條明確規(guī)定：“嚴(yán)禁利用超聲技術(shù)和其他技術(shù)手段進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定；嚴(yán)禁非醫(yī)學(xué)需要的選擇性別的人工終止妊娠。”利用超聲技術(shù)和其他技術(shù)手段進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定，進(jìn)而進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的選擇性別的人工終止妊娠，會導(dǎo)致出生人口性別比例失調(diào)，破壞計劃生育工作秩序。據(jù)計劃生育報表統(tǒng)計，我國目前出生性別比達(dá)到113。出生性別比偏高的一個重要原因是在一些農(nóng)村地區(qū)，特別是中西部欠發(fā)達(dá)地區(qū)的農(nóng)村，重男輕女、傳宗接代的傳統(tǒng)思想根深蒂固，一些人為了生男孩，便到擁有B超設(shè)備的醫(yī)院、計劃生育技術(shù)服務(wù)站，通過行賄等手段要求醫(yī)生為其作胎兒性別鑒定。一些不法的醫(yī)生，特別是一些個體診所的醫(yī)生，見利忘義，置醫(yī)生的職業(yè)道德和國家的法律、政策于不顧，利用超聲波等儀器設(shè)備和其他技術(shù)手段進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定，一旦鑒定為女孩，則進(jìn)行選擇性流產(chǎn)，人工終止妊娠。有的不法醫(yī)生甚至以為他人作非法性別鑒定為發(fā)財?shù)氖侄巍?/p>

　　出生人口性別比長期偏高，將會產(chǎn)生一系列嚴(yán)重的社會、經(jīng)濟問題，如加劇婚姻市場的競爭，影響婚姻家庭關(guān)系，增加性犯罪的可能性，加重社會保障負(fù)擔(dān)等，影響未來的社會穩(wěn)定和發(fā)展。所以對利用超聲波等儀器設(shè)備和其他技術(shù)手段為他人進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定或者選擇性別的人工終止妊娠的違法行為必須要進(jìn)行堅決治理，一方面，計劃生育、衛(wèi)生有關(guān)部門要齊抓共管、綜合治理，加強對醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)和計劃生育技術(shù)服務(wù)機構(gòu)的管理，實行定點分娩，落實孕情監(jiān)測和跟蹤服務(wù)，深入開展男女平等、婚育新風(fēng)進(jìn)萬家的宣傳活動，提高婦女地位；另一方面，要加大對違法進(jìn)行胎兒性別鑒定行為的打擊力度。我國1994年頒布的《母嬰保健法》明確規(guī)定，嚴(yán)禁采取技術(shù)手段對胎兒進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的性別鑒定，違反法律規(guī)定進(jìn)行性別鑒定者，由醫(yī)療保健機構(gòu)或者衛(wèi)生行政部門根據(jù)情節(jié)給予行政處分，情節(jié)嚴(yán)重的，依法取消執(zhí)業(yè)資格。此次，本法又重申了“嚴(yán)禁對胎兒進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的性別鑒定”，并且規(guī)定：違反這一規(guī)定的，由計劃生育行政部門或者衛(wèi)生行政部門依據(jù)職權(quán)給予行政處罰，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

　　這里應(yīng)當(dāng)指出的是，因醫(yī)學(xué)需要而進(jìn)行的對胎兒的性別鑒定是法律所允許的，醫(yī)學(xué)上考慮到一些遺傳性疾病只對下一代中的男孩或女孩產(chǎn)生影響，所以需要對患有該遺傳性疾病或攜帶該遺傳性疾病致病基因的夫妻所孕育的胎兒進(jìn)行性別鑒定，以保證嬰兒的健康。

　　三、實施假節(jié)育手術(shù)、進(jìn)行假醫(yī)學(xué)鑒定、出具假計劃生育證明的

　　節(jié)育手術(shù)，是計劃生育手術(shù)中的主要內(nèi)容(除了節(jié)育手術(shù)，計劃生育手術(shù)還包括輸卵管或輸精管復(fù)通術(shù)等恢復(fù)生育的手術(shù))，具體是指在計劃生育服務(wù)中為達(dá)到節(jié)制生育，控制人口增長的目的所施行的相關(guān)手術(shù)，主要包括：宮內(nèi)節(jié)育器放置術(shù)和取出術(shù)，人工流產(chǎn)，男女絕育術(shù)，中期流產(chǎn)術(shù)、皮下埋植避孕術(shù)等。實施假節(jié)育手術(shù)，主要是指醫(yī)生為他人實施假的宮內(nèi)節(jié)育器放置術(shù)或者假的人工流產(chǎn)術(shù)、男女絕育術(shù)、中期流產(chǎn)術(shù)，皮下埋植避孕術(shù)，使一些根據(jù)地方計劃生育的法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)采取長效避孕措施的育齡夫妻得以逃避采取長效避孕措施，逃避計劃生育管理，進(jìn)而達(dá)到超生的目的。如，有的育齡婦女已生育了一個子女，按規(guī)定應(yīng)當(dāng)放置宮內(nèi)節(jié)育器，該婦女為了再生育一個子女，便買通醫(yī)生為其實施假的放置宮內(nèi)節(jié)育器的手術(shù)，名義上是已作了節(jié)育手術(shù)，但實際上并沒有真的放置宮內(nèi)節(jié)育器，從而欺騙了計劃生育工作人員，使一些想超生者，得以逃避計劃生育工作人員的監(jiān)督管理，達(dá)到超計劃生育目的。

　　進(jìn)行醫(yī)學(xué)鑒定，是每一名執(zhí)業(yè)醫(yī)生所享有的權(quán)利。所謂醫(yī)學(xué)鑒定，是指醫(yī)生在執(zhí)業(yè)活動中，通過進(jìn)行醫(yī)學(xué)診查、疾病調(diào)查后，簽署有關(guān)的醫(yī)學(xué)證明文件的活動。計劃生育證明即是一種醫(yī)學(xué)證明文件。九屆全國人大常委會第三次會議于1998年6月通過的《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》明確規(guī)定：“醫(yī)師實施醫(yī)療、預(yù)防、保健措施，簽署有關(guān)醫(yī)學(xué)證明文件，必須親自診查、調(diào)查，并按照規(guī)定及時填寫醫(yī)學(xué)文書，不得隱匿、偽造或者銷毀醫(yī)學(xué)文書及有關(guān)資料。醫(yī)師不得出具與自己執(zhí)業(yè)范圍無關(guān)或者與執(zhí)業(yè)類別不相符的醫(yī)學(xué)證明文件。”根據(jù)這一規(guī)定，醫(yī)生必須親自診查、調(diào)查，才能簽署醫(yī)學(xué)證明文件。醫(yī)生出具的醫(yī)學(xué)證明文件，與病人的個人健康權(quán)利和醫(yī)療預(yù)防保健的工作制度有密切的關(guān)系，它既是病人的個人健康檔案，又是醫(yī)療預(yù)防保健活動的真實記錄，具有一定的法律效力。所以醫(yī)生必須如實進(jìn)行醫(yī)學(xué)鑒定，絕不能偽造醫(yī)學(xué)證明文件。

　　醫(yī)療機構(gòu)和計劃生育技術(shù)服務(wù)機構(gòu)的工作人員違反《人口與計劃生育法》的規(guī)定，非法為他人施行計劃生育手術(shù)，進(jìn)行非醫(yī)學(xué)需要的胎兒性別鑒定或者選擇性別的人工終止妊娠，以及實施假節(jié)育手術(shù)、進(jìn)行假醫(yī)學(xué)鑒定、出具假計劃生育證明的違法行為，不僅嚴(yán)重破壞了計劃生育管理秩序，使不符合生育條件的夫妻超計劃生育，加重了國家的人口負(fù)擔(dān)，而且也敗壞了醫(yī)德、醫(yī)風(fēng)，所以必須依法嚴(yán)懲。對上述三種違法行為，本條明確規(guī)定了法律責(zé)任：由計劃生育行政部門或者衛(wèi)生行政部門依據(jù)職權(quán)責(zé)令改正，給予警告，沒收違法所得；違法所得一萬元以上的，并處違法所得二倍以上六倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足一萬元的，并處一萬元以上三萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，由原發(fā)證機關(guān)吊銷執(zhí)業(yè)證書；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

　　這里規(guī)定了兩種法律責(zé)任：行政責(zé)任和刑事責(zé)任。

　　一、行政責(zé)任。行政責(zé)任包括行政處罰和行政處分。本條規(guī)定的主要是行政處罰的行政責(zé)任。行政處罰是國家法律制度的重要組成部分，是行政機關(guān)依法進(jìn)行行政管理，保障法律貫徹實施的重要手段，是行政責(zé)任中的一種形式。第八屆全國人民代表大會第四次會議審議通過了《中華人民共和國行政處罰法》，這部法律從行政處罰的設(shè)定、實施機關(guān)、處罰程序等方面對行政處罰進(jìn)行了規(guī)范，從而完善了我國的法律責(zé)任制度，對于保障和監(jiān)督行政機關(guān)有效實施行政管理，維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益具有十分重要的意義。根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，依照該法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關(guān)依照該法規(guī)定的程序?qū)嵤Ｐ姓幜P的種類有：警告；罰款；沒收違法所得、沒收非法財物；責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)；暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照；行政拘留。本條規(guī)定的處罰種類為警告、罰款、沒收違法所得、吊銷執(zhí)業(yè)證書。這里主要談?wù)劸婧偷蹁N執(zhí)業(yè)證書兩種處罰種類。

　　警告在學(xué)理上稱申誡罰，有告誡的意思，就是當(dāng)公民、法人或者其他組織有違反行政管理秩序的行為時，行政機關(guān)可以責(zé)令其立即改正違法行為，告誡其應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，不能違法。警告是六種行政處罰中相對比較輕的一種處罰，所以《行政處罰法》對其設(shè)定權(quán)的規(guī)定比較寬松：法律、法規(guī)、規(guī)章都可以設(shè)定警告的處罰，并且行政機關(guān)適用簡易程序即可當(dāng)場作出處罰決定，不必經(jīng)過調(diào)查、收集證據(jù)等一般程序。

　　吊銷執(zhí)業(yè)證書，在學(xué)理上稱作行為罰，是行政機關(guān)剝奪違法行為人已獲得的從事某種活動的資格的處罰形式。由于吊銷執(zhí)業(yè)證書剝奪了當(dāng)事人的執(zhí)業(yè)權(quán)利，因而是比較嚴(yán)厲的處罰種類，根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，必須適用一般程序作出處罰決定，在處罰決定作出之前，當(dāng)事人還享有要求行政機關(guān)舉行聽證的權(quán)利。本條所規(guī)定的吊銷執(zhí)業(yè)證書，主要是指醫(yī)師的執(zhí)業(yè)證書。《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》明確規(guī)定，國家實行醫(yī)師資格考試和執(zhí)業(yè)注冊制度。具有高等學(xué)校醫(yī)學(xué)專業(yè)本科以上學(xué)歷，在執(zhí)業(yè)醫(yī)師指導(dǎo)下，在醫(yī)療、預(yù)防、保健機構(gòu)中試用期滿一年的，可以參加執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試。具有高等學(xué)校醫(yī)學(xué)專科學(xué)歷或者中等專業(yè)醫(yī)學(xué)專科學(xué)歷，在執(zhí)業(yè)醫(yī)師指導(dǎo)下，在醫(yī)療、預(yù)防、保健機構(gòu)中試用期滿一年的，可以參加助理執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試。醫(yī)師資格考試成績合格，取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格或者助理執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，可以向所在地縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門申請注冊，由衛(wèi)生行政部門頒發(fā)執(zhí)業(yè)醫(yī)師證書和執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師證書。醫(yī)師不經(jīng)注冊取得執(zhí)業(yè)證書，不得從事醫(yī)師執(zhí)業(yè)活動。對于有本條規(guī)定的違法行為，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)由衛(wèi)生行政部門給予吊銷執(zhí)業(yè)證書的行政處罰。#p#分頁標(biāo)題#e#

　　二、刑事責(zé)任。刑事責(zé)任，又稱刑罰，是依據(jù)國家刑事法律規(guī)定，對實施犯罪行為的行為人所給予的處罰。行政處罰和刑罰的本質(zhì)區(qū)別在于行政處罰是對實施尚未構(gòu)成犯罪的輕微違法行為的當(dāng)事人所給予的處罰；而刑罰是對實施犯罪行為的當(dāng)事人所給予的處罰。所謂犯罪，是指一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有資產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的行為。依照我國《刑法》的規(guī)定，刑罰包括主刑和附加刑兩種。主刑有：管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑和死刑；附加刑有：罰金、剝奪政治權(quán)利和沒收財產(chǎn)。此外，對于犯罪的外國人，可以獨立適用或者附加適用驅(qū)逐出境。

　　對于有本條規(guī)定的違法行為，構(gòu)成犯罪的，要依據(jù)《刑法》追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。《刑法》第336條第2款規(guī)定：“未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人擅自為他人進(jìn)行節(jié)育復(fù)通手術(shù)、假節(jié)育手術(shù)、終止妊娠手術(shù)或者摘取宮內(nèi)節(jié)育器，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。”

　　這里應(yīng)當(dāng)指出的是，本條規(guī)定的執(zhí)法主體有兩個：計劃生育行政部門和衛(wèi)生行政部門。在具體執(zhí)法中，兩個部門既要有分工，又要相互配合，一般來說，計劃生育技術(shù)服務(wù)機構(gòu)中的醫(yī)生有本條規(guī)定的三種違法行為的，由計劃生育行政部門進(jìn)行處罰；在醫(yī)療、預(yù)防、保健機構(gòu)從業(yè)的醫(yī)生有本條規(guī)定的違法行為的，由衛(wèi)生行政部門進(jìn)行處罰。但是吊銷醫(yī)師和助理醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書的處罰只能由衛(wèi)生行政部門實施。