廣東省佛山市中級(jí)人民法院

民事判決書(shū)

　　（2005）佛中法民二終字第677號(hào)

　　上訴人（原審被告）：廣州市星際藝術(shù)傳播有限公司，住所地：廣州市東山區(qū)東風(fēng)東路753號(hào)天譽(yù)商務(wù)大廈東塔907、908房。

　　法定代表人：張全欣，總經(jīng)理。

　　委托代理人：覃永德、郭磊，均為廣東智洋律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審原告）：佛山市順德區(qū)銀河文化傳播有限公司，住所地：佛山市順德區(qū)大良街道華蓋路馬地街1號(hào)四樓。

　　法定代表人：徐自田，董事長(zhǎng)。

　　委托代理人：徐瑛華，該司職員。

　　委托代理人：李虹，廣東天倫德勝律師事務(wù)所律師。

　　上訴人廣州市星際藝術(shù)傳播有限公司（以下簡(jiǎn)稱星際公司）為與被上訴人佛山市順德區(qū)銀河文化傳播有限公司（以下簡(jiǎn)稱銀河公司）聯(lián)營(yíng)合同糾紛一案，不服廣東省佛山市順德區(qū)人民法院（2005）順?lè)褚怀踝值?1130號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2005年8月22日受理后，依法組成合議庭于同年9月 13日公開(kāi)進(jìn)行了法庭調(diào)查。上訴人星際公司的委托代理人覃永德，被上訴人銀河公司的委托代理人李虹、徐瑛華到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院經(jīng)審理查明：雙方當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商于2004年4月16日簽訂有關(guān)“為宣傳和打造順德區(qū)文化，以合作方式共同在順德區(qū)策劃組織2004世界模特大賽全球總決賽（以下簡(jiǎn)稱世模大賽）及相關(guān)系列活動(dòng)”的《合作協(xié)議》，雙方當(dāng)事人主要約定內(nèi)容包括：1、審批辦理：由星際公司于2004年5月份負(fù)責(zé)取得該 2004年世模大賽的舉辦權(quán)，并取得該舉辦權(quán)所需要的文化部等相關(guān)部門的批文手續(xù)；由銀河公司負(fù)責(zé)辦理好該活動(dòng)在佛山市順德區(qū)舉辦所需的佛山市順德區(qū)政府相關(guān)部門批文手續(xù)。該大賽初定于2004年10月舉辦。2、組織策劃：由星際公司負(fù)責(zé)完成該活動(dòng)的全程策劃方案，活動(dòng)的組織由星際公司牽頭，雙方當(dāng)事人共同進(jìn)行。3、活動(dòng)經(jīng)費(fèi)：此次活動(dòng)經(jīng)費(fèi)由雙方當(dāng)事人共同負(fù)擔(dān)，在政府年度推行經(jīng)費(fèi)及相關(guān)津貼、廣告招商引資及贊助等籌辦資金未到位之前的所需費(fèi)用由雙方各自先行墊付。4、招商引資：全程招商引資活動(dòng)（如政府年度推廣經(jīng)費(fèi)及相關(guān)津貼、廣告招商引資及贊助等）主要由銀河公司負(fù)責(zé)。5、活動(dòng)安排：該活動(dòng)立項(xiàng)審批后，由星際公司負(fù)責(zé)該活動(dòng)項(xiàng)目的執(zhí)行，銀河公司根據(jù)實(shí)際工作需要作必要的協(xié)助。6、財(cái)務(wù)管理：為便于雙方當(dāng)事人對(duì)財(cái)務(wù)的管理、監(jiān)控，必須以雙方當(dāng)事人共同的名義設(shè)立一個(gè)賬戶，此次活動(dòng)的所有經(jīng)費(fèi)統(tǒng)一匯入該賬戶，對(duì)該賬戶內(nèi)的任何一筆資金支出，必須取得雙方共同的預(yù)算，認(rèn)可審批后支出，并共同對(duì)實(shí)際支出金額進(jìn)行跟蹤。7、利潤(rùn)分配：該活動(dòng)的所有的經(jīng)費(fèi)收入與支出，必須經(jīng)雙方當(dāng)事人財(cái)務(wù)人員共同核算書(shū)面確認(rèn)，在扣除所有費(fèi)用后的盈虧比例按照銀河公司占70%，星際公司占30%承受。8、違約責(zé)任：《合作協(xié)議》簽訂后，任何一方擅自因不可抗力以外的原因而改變合作關(guān)系或不能依協(xié)議完成各方負(fù)責(zé)事宜導(dǎo)致活動(dòng)無(wú)法按商定的計(jì)劃進(jìn)行或者造成活動(dòng)失敗的，應(yīng)承擔(dān)全部責(zé)任，賠償（補(bǔ)償）另一方所有的經(jīng)濟(jì)損失。上述協(xié)作型聯(lián)營(yíng)合同簽訂后，銀河公司向佛山市順德區(qū)政府申請(qǐng)審批此次活動(dòng)在佛山市順德區(qū)舉辦。2004年6月10日，佛山市順德區(qū)政府辦公室作出的《關(guān)于2004第十一屆世模大賽在該區(qū)舉辦有關(guān)問(wèn)題的復(fù)函》，同意由雙方當(dāng)事人運(yùn)作，但不同意出資。銀河公司依星際公司請(qǐng)求于2004年5月11日向星際公司的賬戶“廣州市商業(yè)銀行淘金支行帳號(hào)269-8021510- 42”匯入應(yīng)支付給世界旅游小姐有限公司（以下簡(jiǎn)稱世界旅游公司）首期牌照費(fèi)人民幣242424元，星際公司通過(guò)委托麥斯達(dá)國(guó)際廣告有限公司將此款轉(zhuǎn)匯給世界旅游公司。此后，星際公司并未設(shè)立共同賬戶，亦未將此款匯入共同賬戶，也沒(méi)有以自己的名義取得世模大賽的舉辦權(quán)。同時(shí)，星際公司并沒(méi)有催促通知銀河公司協(xié)助辦理有關(guān)世模大賽在佛山市順德區(qū)舉辦的批文手續(xù)。2004年5月20日，廣州斯達(dá)時(shí)代公關(guān)公司（以下簡(jiǎn)稱時(shí)代公司）與星際公司共同署名出具了一份《證明》，內(nèi)容為：與銀河公司簽訂的合作舉辦的2004年世模大賽的星際公司是與時(shí)代公司同屬于星際傳播機(jī)構(gòu)成員，是相互分工的相同法人單位，其與銀河公司所簽訂的上述《合作協(xié)議》均代表本機(jī)構(gòu)的責(zé)任、義務(wù)和權(quán)利。對(duì)此授權(quán)證明，星際公司并沒(méi)有向銀河公司出示，銀河公司并不知曉，同時(shí)也未經(jīng)世模大賽的授權(quán)方同意。爾后，銀河公司以星際公司未取得世模大賽舉辦權(quán)為由，不再匯付其余牌照費(fèi)給星際公司。后來(lái)星際公司在沒(méi)有與銀河公司協(xié)商一致的情況下，將銀河公司所匯付給世界旅游公司首期牌照費(fèi)轉(zhuǎn)作為珠海市舉辦方的牌照費(fèi)。最終，2004年世模大賽于 2004年11月14日被安排在珠海市國(guó)際會(huì)議中心舉辦。銀河公司于當(dāng)天沒(méi)有派人參加，也沒(méi)有參予具體的商業(yè)運(yùn)作。

　　銀河公司于2005年2月25日向原審法院起訴，請(qǐng)求判令：星際公司歸還銀河公司預(yù)付費(fèi)用242424元及利息11636.35元（按銀行同期貸款利率從2004年5月12日起計(jì)算），合計(jì)254060.35元；由星際公司承擔(dān)案件訴訟費(fèi)用。

　　另查：世界旅游公司與時(shí)代公司簽訂了一份《2004年世模大賽授權(quán)合同》，約定：世界旅游公司為世模大賽的牌照方。時(shí)代公司與世界旅游公司簽訂合同后自然成為2004年世模大賽的獨(dú)家組織和承辦方，世界旅游公司授予時(shí)代公司獨(dú)家在中國(guó)組織和主辦世模大賽的權(quán)利。

　　原審法院經(jīng)審理認(rèn)為：本案系協(xié)作型聯(lián)營(yíng)合同糾紛，雙方當(dāng)事人簽訂的聯(lián)營(yíng)合同，沒(méi)有違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬有效合同，雙方當(dāng)事人應(yīng)自覺(jué)履行各自的權(quán)利義務(wù)。按照雙方當(dāng)事人所簽訂的聯(lián)營(yíng)合同的約定，星際公司應(yīng)承擔(dān)取得本次世模大賽的舉辦權(quán)及取得該舉辦權(quán)所需要的文化部等相關(guān)部門批文手續(xù)的義務(wù)，但星際公司無(wú)法提供證據(jù)證實(shí)其已取得世界旅游公司的授權(quán)。雙方對(duì)世界旅游公司授權(quán)時(shí)代公司在中國(guó)舉辦世模大賽的事實(shí)沒(méi)有異議，應(yīng)予確認(rèn)。雖然星際公司提供了時(shí)代公司與其共同出具的《證明》，證實(shí)時(shí)代公司與星際公司同屬于星際傳播機(jī)構(gòu)成員，是相互分工的相同法人單位，其與銀河公司所簽訂的上述《合作協(xié)議》均代表時(shí)代公司的責(zé)任、義務(wù)和權(quán)利。但因該《證明》未經(jīng)授權(quán)單位世界旅游公司同意，不具有證明星際公司已取得世模大賽的舉辦權(quán)的效力。況且，星際公司也無(wú)法提供證據(jù)證實(shí)該《證明》已向銀河公司出示或銀河公司知曉該證明內(nèi)容。故銀河公司以星際公司未取得世模大賽的舉辦權(quán)為由不予履行繼續(xù)匯付牌照費(fèi)及合作協(xié)議中的其它義務(wù)，屬于行使同時(shí)履行抗辯權(quán)，依法不構(gòu)成違約。為此，星際公司認(rèn)為造成本次世模大賽無(wú)法在佛山市順德區(qū)舉辦是由于銀河公司的違約所導(dǎo)致的主張，理?yè)?jù)不足，不予采納。由于雙方當(dāng)事人簽訂的協(xié)作合同是以星際公司取得世模大賽的舉辦權(quán)為前提，故造成世模大賽不能在佛山市順德區(qū)舉辦的過(guò)錯(cuò)責(zé)任在于星際公司，星際公司構(gòu)成根本性違約。由于在銀河公司匯付首期牌照費(fèi)后，雙方當(dāng)事人對(duì)舉辦世模大賽的相關(guān)事宜不予主張合同的權(quán)利和義務(wù)，實(shí)際上雙方當(dāng)事人已經(jīng)終止合作關(guān)系。至于世模大賽被移到珠海市舉辦，由于星際公司未能提供有效證據(jù)證實(shí)在珠海市舉辦的世模大賽仍屬于履行雙方當(dāng)事人原來(lái)簽訂的《協(xié)作協(xié)議》，因此，應(yīng)認(rèn)定在珠海市舉辦的世模大賽與銀河公司無(wú)關(guān)。聯(lián)營(yíng)合同終止后，雙方當(dāng)事人理應(yīng)對(duì)聯(lián)營(yíng)期間的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清理，但由于星際公司在既沒(méi)有提出反訴，也沒(méi)有提供證據(jù)證實(shí)雙方當(dāng)事人聯(lián)營(yíng)期間其已支付或墊付了相關(guān)費(fèi)用，或者存在聯(lián)營(yíng)合同的其它共同債務(wù)，況且星際公司承認(rèn)其已將銀河公司所匯付給世界旅游公司首期牌照費(fèi)轉(zhuǎn)作為珠海市舉辦方的牌照費(fèi)，但因該費(fèi)用轉(zhuǎn)作為珠海市舉辦世模大賽的費(fèi)用未經(jīng)銀河公司的同意及授權(quán)，不屬于雙方當(dāng)事人聯(lián)營(yíng)協(xié)作合同的共同債務(wù)。由于星際公司的根本性違約，故其應(yīng)按合同的約定向銀河公司賠償已支付給世界旅游公司首期牌照費(fèi)242424元的損失。星際公司與珠海市舉辦方之間因該筆款項(xiàng)所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)屬于另一法律關(guān)系，不屬本案處理的范疇。綜上所述，星際公司應(yīng)立即歸還銀河公司預(yù)付費(fèi)用242424元及利息9652.62元（利息計(jì)算方法：從 2004年5月12日起至2004年10月28日止，按中國(guó)人民銀行同期貸款月利率4.2‰計(jì)算；從2004年10月29日起至2005年2月25日止，按中國(guó)人民銀行同期貸款月利率4.35‰計(jì)算）。故對(duì)于銀河公司訴請(qǐng)的合理部分，應(yīng)予支持。根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第六十六條、第一百零七條的規(guī)定，判決：一、星際公司應(yīng)于判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)向銀河公司支付賠償款252076.62元；二、駁回銀河公司的其他訴訟請(qǐng)求。案件訴訟費(fèi) 6321元，由銀河公司負(fù)擔(dān)63元，星際公司負(fù)擔(dān)6258元。

　　上訴人星際公司不服原審法院上述判決，向本院提起上訴稱：請(qǐng)求二審法院撤銷原判，發(fā)回重審或依法改判，駁回銀河公司的訴訟請(qǐng)求；判令銀河公司負(fù)擔(dān)案件全部訴訟費(fèi)。事實(shí)與理由為：一、原審判決超出銀河公司的訴訟請(qǐng)求范圍，于法無(wú)據(jù)。銀河公司起訴時(shí)提出的訴訟請(qǐng)求為“歸還銀河公司預(yù)付費(fèi)用242424元”，因此，原審法院應(yīng)重點(diǎn)審理星際公司是否應(yīng)“歸還”或返還預(yù)付費(fèi)用及有關(guān)費(fèi)用。而原審判決卻判令星際公司支付賠償款，明顯屬超出銀河公司訴訟請(qǐng)求裁決。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》的有關(guān)規(guī)定，“歸還”與“賠償”是兩個(gè)完全不同的概念，其所依據(jù)的事實(shí)及法律規(guī)定均不相同。原審法院超出銀河公司的訴訟請(qǐng)求進(jìn)行裁判，顯然有違民事訴訟法“不告不理”的基本原則。二、原審法院違反法定程序。銀河公司的代理人張應(yīng)利作為實(shí)習(xí)律師，且僅為一般代理而單獨(dú)出席一審開(kāi)庭有違法律規(guī)定：1、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第五十九條規(guī)定：“委托他人代為訴訟，必須向人民法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權(quán)委托書(shū)。授權(quán)委托書(shū)必須記明委托事項(xiàng)和權(quán)限。訴訟代理人代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，提起反訴或者上訴，必須有委托人的特別授權(quán)”。2、最高人民法院《關(guān)于適用 <中華人民共和國(guó)民事訴訟法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第六十九條規(guī)定：“當(dāng)事人向人民法院提交的授權(quán)委托書(shū)，應(yīng)在開(kāi)庭審理前送交人民法院。授權(quán)委托書(shū)僅寫(xiě)全權(quán)代理而無(wú)具體授權(quán)的，訴訟代理人無(wú)權(quán)代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，提起反訴或者上訴”。3、張應(yīng)利作為實(shí)習(xí)律師，其單獨(dú)出庭的行為違反了我國(guó)《律師法》第十四條關(guān)于“沒(méi)有取得律師執(zhí)業(yè)證書(shū)的人員，不得以律師名義執(zhí)業(yè)，不得為牟取經(jīng)濟(jì)利益從事訴訟代理或者辯護(hù)業(yè)務(wù)”的規(guī)定。4、張應(yīng)利作為實(shí)習(xí)律師，其單獨(dú)出庭的行為還違反了《廣東省律師事務(wù)所實(shí)習(xí)人員管理辦法》關(guān)于實(shí)習(xí)人員不得單獨(dú)辦案的規(guī)定。綜上所述，由于銀河公司一審時(shí)的出庭人員不具有代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求的特別授權(quán)，其單獨(dú)出庭的行為不符合法律規(guī)定，因此，星際公司認(rèn)為該次開(kāi)庭不符合法定程序。一審?fù)徶螅请H公司曾向原審法院指出此點(diǎn)，并要求再次開(kāi)庭審理此案，未被接受。三、原審判決在認(rèn)定基本事實(shí)方面存在嚴(yán)重錯(cuò)誤。1、銀河公司從一開(kāi)始就已經(jīng)知道并認(rèn)可星際公司以時(shí)代公司的名義與世界旅游公司簽訂《2004年世模大賽授權(quán)合同》（以下簡(jiǎn)稱“授權(quán)合同”），并取得主辦權(quán)。星際公司與時(shí)代公司實(shí)為兩塊牌子、一套人馬的單位，同屬于星際傳播機(jī)構(gòu)，使用同一辦公場(chǎng)所，由張全欣任法人代表，股東、董事均為張全欣、伍凱航，只不過(guò)在對(duì)國(guó)外客戶進(jìn)行推廣時(shí)使用時(shí)代公司的名稱，對(duì)國(guó)內(nèi)客戶進(jìn)行推廣時(shí)使用星際公司的名稱。2004年初與銀河公司接觸之前，星際公司即以時(shí)代公司的名義與世界旅游公司就在中國(guó)舉行2004年世模大賽之事宜開(kāi)始協(xié)商，雙方當(dāng)事人基本達(dá)成一致意見(jiàn)時(shí)才開(kāi)始物色國(guó)內(nèi)合作伙伴。因此，在銀河公司聲稱在佛山市順德區(qū)舉辦世模大賽，可以爭(zhēng)取到政府年度推廣經(jīng)費(fèi)及相關(guān)津貼的情況下，星際公司與銀河公司才會(huì)在2004年4月16日簽訂《合作協(xié)議》，星際公司才敢承諾取得世模大賽的舉辦權(quán)。在簽約當(dāng)時(shí)，星際公司即已將所有上述情況告知銀河公司，并明確告知銀河公司，根據(jù)星際公司的內(nèi)部分工，星際公司與世界旅游公司的《授權(quán)合同》將以時(shí)代公司的名義簽訂。時(shí)代公司與世界旅游公司于2004年4月30日簽訂前述《授權(quán)合同》之后，星際公司即將《授權(quán)合同》復(fù)印件送交銀河公司，并根據(jù)前述授權(quán)合同第2.2.3）a）的規(guī)定，通知銀河公司付款。銀河公司隨即根據(jù)《合作協(xié)議》，于2004年5月10日把世模大賽首期牌照費(fèi)用的30%中的70%中的大部分折算成人民幣242424元付至星際公司的帳戶。由于銀河公司同意向并非雙方共同開(kāi)立的帳戶付款，而且其自認(rèn)系按照星際公司的通知付款且明知付款用途，款項(xiàng)的支付時(shí)間、支付數(shù)目又與《合作協(xié)議》和《授權(quán)合同》的約定相互吻合，如果銀河公司不知道星際公司與世界旅游公司的《授權(quán)合同》，其出于基本的防范商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)考慮，不可能如此輕易地付款給星際公司。以上這些說(shuō)明，銀河公司已經(jīng)知道付款原因并同意付款，并認(rèn)可星際公司以時(shí)代公司名義與世界旅游公司簽訂的《授權(quán)合同》。2、世界旅游公司已經(jīng)事實(shí)同意由星際公司舉辦世模大賽，星際公司已取得該次大賽的舉辦權(quán)，星際公司并沒(méi)有違約。實(shí)際上，在大賽開(kāi)始之前，世界旅游公司即已知道該次比賽的主辦方是星際公司，該次大賽更是以星際公司的名字來(lái)命名。而在大賽正式開(kāi)始時(shí)，包括世界旅游公司主席、副主席在內(nèi)的10名世界旅游公司的代表前來(lái)參加此次大賽。國(guó)內(nèi)、外眾多媒體也對(duì)此次大賽作了大量的報(bào)道。如世界旅游公司不同意由星際公司主辦該次比賽，則該次比賽不可能以這種方式舉辦。退一萬(wàn)步，即使剛開(kāi)始世界旅游公司不知道此次大賽是由星際公司舉辦，其之后的行為也說(shuō)明他們是認(rèn)可由星際公司舉辦此次比賽的，這也是符合我國(guó)有關(guān)法律中關(guān)于追認(rèn)代理的規(guī)定。因此，星際公司已取得該次大賽的舉辦權(quán)是沒(méi)有任何疑問(wèn)的。3、在珠海舉辦的世模大賽屬于雙方《合作協(xié)議》的聯(lián)營(yíng)標(biāo)的。迄今為止，沒(méi)有任何證據(jù)證明雙方所訂立的《合作協(xié)議》已經(jīng)終止。原審判決認(rèn)定《合作協(xié)議》已經(jīng)終止不符合《中華人民共和國(guó)合同法》第九十一條的規(guī)定，雙方之間簽訂的合同從未解除過(guò)。實(shí)際上，在銀河公司因故違約停止支付拍照費(fèi)用后，為避免對(duì)世界旅游公司違約，星際公司只好單獨(dú)支付牌照費(fèi)用及其它費(fèi)用（對(duì)因此而產(chǎn)生的費(fèi)用所造成的損失，星際公司將另案向銀河公司追索）。因此，在珠海市舉辦的世模大賽仍是星際公司與銀河公司的聯(lián)營(yíng)標(biāo)的，銀河公司也出席了在珠海市舉行的世模大賽，故《合作協(xié)議》還在繼續(xù)履行。星際公司的所作所為仍是在履行雙方的聯(lián)營(yíng)協(xié)議，只不過(guò)由于銀河公司的單方退出，變成由星際公司單獨(dú)支撐了。2004年在中國(guó)舉辦的世模大賽只有一個(gè)，舉辦人也只有一個(gè)，那就是星際公司，與銀河公司簽約舉辦本次大賽的合作伙伴也只有一個(gè)，那就是星際公司。4、銀河公司同意向星際公司的帳戶支付首期牌照費(fèi)的事實(shí)，證明其已明確知道星際公司取得世模大賽的主辦權(quán)；否則，其無(wú)法對(duì)其行為作出合理解釋。其后來(lái)之所以單方停止支付牌照費(fèi)，根本原因在于其未能取得當(dāng)?shù)卣耐猓茨苋〉萌魏蔚恼甓韧茝V經(jīng)費(fèi)及相關(guān)津貼。5、順府辦函（2004）37號(hào)沒(méi)有批準(zhǔn)在順德舉辦世模大賽。從該函標(biāo)題即可看出，該函是復(fù)函，而且僅為對(duì)該區(qū)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易局、文體局復(fù)函，如政府批準(zhǔn)舉辦大賽，其應(yīng)正式下達(dá)批復(fù)給該二局或銀河公司。而對(duì)照收文處理表和復(fù)函，即可發(fā)現(xiàn)處理表上要求的“支持”已經(jīng)全部被拒絕，銀河公司沒(méi)有依照合同約定取得相應(yīng)政府的批準(zhǔn)，故原審判決認(rèn)定佛山市順德區(qū)人民政府同意大賽在順德舉行是沒(méi)有事實(shí)根據(jù)的。綜上所述，原審判決無(wú)論是在程序方面還是事實(shí)方面，均存在嚴(yán)重錯(cuò)誤。望二審法院將此案發(fā)回重審或依法改判，駁回銀河公司的訴訟請(qǐng)求。

　　上訴人星際公司在二審期間提供如下證據(jù)：

　　1、兩盒《2004星際世模大賽VCD》（A、B碟），證明星際公司已經(jīng)取得世模大賽的主辦權(quán)，并在珠海市舉辦了該次大賽。

　　2、星際公司于2004年6月8日發(fā)給銀河公司的《補(bǔ)充協(xié)議》傳真件一份，證明銀河公司于2004年6月初因辦理政府批準(zhǔn)手續(xù)及爭(zhēng)取政府費(fèi)用的工作效果不理想，要求修改《合作協(xié)議》，星際公司據(jù)此起草了這份《補(bǔ)充協(xié)議》并傳真給銀河公司。

　　3、銀河公司收到星際公司傳真的上述《補(bǔ)充協(xié)議》后于2004年6月13日傳真給星際公司的修改稿一份，證明直至此時(shí)，銀河公司仍未取得佛山市順德區(qū)人民政府同意舉辦世模大賽的批復(fù)，更沒(méi)有爭(zhēng)取到任何政府資金，佛山市順德區(qū)人民政府于2004年6月10日下發(fā)給經(jīng)貿(mào)局、文體局的復(fù)函不構(gòu)成同意舉辦賽事的批準(zhǔn)，故須改由星際公司負(fù)責(zé)招商引資工作，利潤(rùn)分配比例也隨之變更，但由于種種原因，雙方未就《補(bǔ)充協(xié)議》達(dá)成一致意見(jiàn)。

　　4、星際公司付款給世界旅游公司的憑證，證明具體的付款過(guò)程：時(shí)代公司向與星際公司一樣同屬香港星際國(guó)際傳播機(jī)構(gòu)集團(tuán)公司的麥斯達(dá)國(guó)際廣告有限公司出具借條，后者即代星際公司向世界旅游公司付款。

　　被上訴人銀河公司對(duì)上述證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證后認(rèn)為上述證據(jù)的提交已經(jīng)超過(guò)舉證期限，不屬于新證據(jù)，對(duì)其真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性都不予以確認(rèn)，并且不同意質(zhì)證。

　　被上訴人銀河公司答辯稱：本案雙方《合作協(xié)議》履行的前提就是星際公司應(yīng)該取得世模大賽的舉辦權(quán)，銀河公司在一審時(shí)已經(jīng)向原審法院提供了《合作協(xié)議》，星際公司也承認(rèn)了《合作協(xié)議》的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性，因此，這份證據(jù)應(yīng)該作為本案認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)。根據(jù)該協(xié)議，星際公司應(yīng)該履行以下主要義務(wù)：1、星際公司于2004年5月負(fù)責(zé)取得2004年世模大賽的舉辦權(quán)，辦理好取得該主辦權(quán)所需的文化部等相關(guān)部門所需要的批文手續(xù)，但是直至現(xiàn)在星際公司都沒(méi)有證據(jù)表明已經(jīng)取得舉辦權(quán)；2、星際公司應(yīng)牽頭組織這次活動(dòng)，應(yīng)為此活動(dòng)設(shè)立共同帳號(hào)，但星際公司并未設(shè)立，而是要求銀河公司將242424元匯入其公司帳戶； 3、依據(jù)《合作協(xié)議》約定，有關(guān)牌照費(fèi)用支出，需經(jīng)雙方確認(rèn)并同意按協(xié)議第七條共同墊付，但星際公司在支付牌照費(fèi)之前，并未得到銀河公司確認(rèn)和同意，而是擅自向外支出；4、雙方約定對(duì)共同帳戶的任何一筆資金的支出，必須取得雙方共同預(yù)算、認(rèn)可、審批后支出，但星際公司沒(méi)有與銀河公司共同預(yù)算。從證據(jù)及舉證責(zé)任分配原則來(lái)看，星際公司沒(méi)有證據(jù)證明其已履行《合作協(xié)議》的上述四項(xiàng)義務(wù)，構(gòu)成根本違約，使合同目的落空。星際公司一再宣稱其已取得了舉辦權(quán)，從一審?fù)徔闯觯渲饕且罁?jù)世界旅游公司和時(shí)代公司《2004年世模大賽授權(quán)合同》。這份合同不能認(rèn)定星際公司已經(jīng)取得舉辦權(quán)。該份合同的名稱中已經(jīng)明確時(shí)代公司是2004年世模大賽“獨(dú)家”組織和承辦方。根據(jù)該名稱和《中華人民共和國(guó)合同法》第七十九條中但書(shū)的規(guī)定，世界旅游公司確定了這次活動(dòng)舉辦權(quán)是不能轉(zhuǎn)讓的，而時(shí)代公司也無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓或者授權(quán)其它公司組織舉辦，也就是說(shuō)星際公司沒(méi)有按合同約定在2004年5月份取得舉辦權(quán)。三、時(shí)代公司和星際公司是兩個(gè)獨(dú)立的法人企業(yè)，各自獨(dú)立對(duì)外承擔(dān)義務(wù)和承受權(quán)利。銀河公司依照《合作協(xié)議》約定，要求對(duì)方返還銀河公司支付的款項(xiàng)是有事實(shí)和法律依據(jù)的。由于星際公司根本違約，這部分款項(xiàng)是銀河公司在這次合作中實(shí)際發(fā)生的最為直接的損失。四、星際公司所稱，銀河公司應(yīng)該先取得大賽復(fù)函，這與事實(shí)不符。其實(shí)，在《合作協(xié)議》中，已經(jīng)明確約定星際公司應(yīng)先取得舉辦權(quán)。星際公司認(rèn)為銀河公司出席了世模大賽，是沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)的，銀河公司沒(méi)有派人參加世模大賽，也未參與具體的商業(yè)運(yùn)作。

　　被上訴人銀河公司在二審期間未提供新的證據(jù)。

　　針對(duì)上訴人星際公司二審期間提供的證據(jù)，本院作如下認(rèn)證：

　　1、兩盒《2004星際世模大賽全球總決賽VCD》（A、B碟）僅僅能證實(shí)2004年世模大賽全球總決賽舉辦的事實(shí)，但無(wú)法證實(shí)與本案的關(guān)聯(lián)性，故本院不予采信。2、《補(bǔ)充協(xié)議》和修改稿是傳真件，且銀河公司不予確認(rèn)，故本院不予采納。3、星際公司付款給世界旅游公司的憑證是經(jīng)過(guò)麥斯達(dá)國(guó)際廣告有限公司付款給世界旅游公司，但麥斯達(dá)國(guó)際廣告有限公司屬于在香港注冊(cè)的公司，因此該證據(jù)系涉外證據(jù)，沒(méi)有經(jīng)過(guò)涉外公證程序，故本院不予采信。

　　本院除認(rèn)定一審所查明的事實(shí)外，另查明：星際公司于一審期間自認(rèn)：星際公司與時(shí)代公司屬于獨(dú)立的法人單位。

　　本院認(rèn)為：銀河公司與星際公司于2004年4月16日簽訂的《合作協(xié)議》合法有效，應(yīng)受法律保護(hù)。依據(jù)該協(xié)議第一條關(guān)于“審批辦理：為保證活動(dòng)的順利開(kāi)展和推進(jìn)，定于2004年5月份由星際公司負(fù)責(zé)取得該2004年世模大賽的舉辦權(quán)，辦理好取得該舉辦權(quán)所需的文化部等相關(guān)部門的批文手續(xù)；由銀河公司負(fù)責(zé)辦理好該活動(dòng)在順德區(qū)舉辦所需的順德區(qū)政府相關(guān)部門批文手續(xù)”之約定，星際公司應(yīng)于2004年5月份取得2004年世模大賽的舉辦權(quán)，同時(shí)銀河公司亦應(yīng)同時(shí)負(fù)責(zé)辦理相關(guān)政府部門批文手續(xù)，故雙方均應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的合同義務(wù)。

　　星際公司上訴認(rèn)為，世界旅游公司已經(jīng)授權(quán)其舉辦2004年世模大賽，證據(jù)就是《2004世模大賽授權(quán)合同》和2004年5月20日的《證明》，而《2004世模大賽授權(quán)合同》的合同主體分別是世界旅游公司與時(shí)代公司，并非世界旅游公司與星際公司；雖2004年5月20日的《證明》內(nèi)容為：星際公司與時(shí)代公司系相互分工的相同法人單位，但工商部門登記資料顯示星際公司和時(shí)代公司為獨(dú)立的法人單位，星際公司對(duì)此在一審期間亦予以確認(rèn)，且該《證明》系星際公司與時(shí)代公司共同出具，因星際公司為本案當(dāng)事人，故該《證明》不能單獨(dú)作為定案的依據(jù)；加之，星際公司并無(wú)證據(jù)證明銀河公司于2004年4月16日簽署《合作協(xié)議》時(shí)就已經(jīng)知曉上述《2004世模大賽授權(quán)合同》和2004年5月20日的《證明》，故星際公司的該上訴請(qǐng)求沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。依據(jù)《合作協(xié)議》的約定，星際公司尚須提供其已經(jīng)取得2004世模大賽所需的文化部等相關(guān)部門的批文手續(xù)，但星際公司亦未能舉證證實(shí)其已獲得上述批文手續(xù)。星際公司未能取得世界旅游公司的授權(quán)，成為2004世模大賽的舉辦方，故其與銀河公司合作的基礎(chǔ)已不存在，《合作協(xié)議》也喪失了履行的可能性，合同目的也已不可能達(dá)到，《合作協(xié)議》應(yīng)予解除，星際公司對(duì)此負(fù)有主要的責(zé)任，應(yīng)對(duì)其違約行為所造成的損失承擔(dān)主要責(zé)任。由于《合作協(xié)議》中的第一條同時(shí)約定了銀河公司應(yīng)負(fù)責(zé)辦理好佛山市順德區(qū)政府相關(guān)部門批文手續(xù)，而佛山市順德區(qū)人民政府于2004年6月10日在《關(guān)于2004第十一屆世模大賽全球總決賽在我區(qū)舉辦有關(guān)問(wèn)題的復(fù)函》中并未明確世模大賽在該區(qū)舉辦，銀河公司未能舉證證明其已經(jīng)辦理相關(guān)部門的批文手續(xù)，亦應(yīng)承擔(dān)一定的違約責(zé)任。對(duì)于星際公司基于《合作協(xié)議》從銀河公司處取得的款項(xiàng)242424元，基于雙方當(dāng)事人違約責(zé)任的大小，結(jié)合本案的實(shí)際情況考慮，從公平的角度出發(fā)，星際公司應(yīng)承擔(dān)上述款項(xiàng)的70%，即169697元；銀河公司應(yīng)承擔(dān)上述款項(xiàng)的30%，即72727元為宜，即星際公司應(yīng)向銀河公司支付169697元。原審法院對(duì)此處理不當(dāng)，應(yīng)予糾正。至于星際公司上訴認(rèn)為，銀河公司的一審委托代理人張應(yīng)利單獨(dú)出庭違反《中華人民共和國(guó)律師法》和《廣東省律師事務(wù)所實(shí)習(xí)人員管理辦法》的相關(guān)規(guī)定，星際公司對(duì)此應(yīng)向相關(guān)司法行政部門尋求救濟(jì)，本案不作處理。

　　綜上所述，依據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

　　一、維持廣東省佛山市順德區(qū)人民法院（2005）順?lè)褚怀踝值?1130號(hào)民事判決第二項(xiàng)。

　　二、變更廣東省佛山市順德區(qū)人民法院（2005）順?lè)褚怀踝值?1130號(hào)民事判決第一項(xiàng)為：廣州市星際藝術(shù)傳播有限公司應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)向佛山市順德區(qū)銀河文化傳播有限公司支付款項(xiàng)169697元及利息（利息從2004年5月12日起至2004年10月28日止按中國(guó)人民銀行同期貸款月利率計(jì)算；從2004年10月29日起至2005年2月25日止按中國(guó)人民銀行同期貸款月利率計(jì)算）。

　　一、二審案件受理費(fèi)各人民幣6321元，合共12642元，由上訴人廣州市星際藝術(shù)傳播有限公司負(fù)擔(dān)8849元，被上訴人佛山市順德區(qū)銀河文化傳播有限公司負(fù)擔(dān)3793元。因被上訴人佛山市順德區(qū)銀河文化傳播有限公司預(yù)交一審案件受理費(fèi)6321元，故上訴人廣州市星際藝術(shù)傳播有限公司應(yīng)于支付上述款項(xiàng)時(shí)一并逕付予被上訴人佛山市順德區(qū)銀河文化傳播有限公司2528元，法院不再作收退。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長(zhǎng)　 盧 海

　　代理審判員 　許 義 華

　　代理審判員　 馬 向 征

　　二○○五年十月十七日

　　書(shū) 記 員 潘 星 諺