上海市第二中級人民法院

民事判決書

　　（2004）滬二中民三（商）終字第166號

　　上訴人（原審原告）潘宏，男，1969年10月23日出生，漢族，住廣東省廣州市石牌南大路市新技術研究設計院。

　　委托代理人狄國鳴，上海市遠東律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告）天一證券有限責任公司上海北京西路證券營業部，住所地上海市北京西路99號。

　　負責人周華。

　　委托代理人周知明，上海市申達律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告）余南平，男，漢族，1963年9月30日出生，住上海市中山北路3663號91－53號。

　　委托代理人周知明，上海市申達律師事務所律師。

　　上訴人潘宏因與被上訴人天一證券有限責任公司上海北京西路證券營業部（以下簡稱天一證券北京西路營業部）、余南平侵權賠償糾紛一案，不服上海市黃浦區人民法院（2003）黃民二（商）初字第2270號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案。本案現已審理終結。

　　原審法院經審理查明：1、潘宏與天一證券北京西路營業部于2002年5月13日建立委托合同關系，簽訂了證券代理買賣協議。2002年7月10日，在未有潘宏的申請下，天一證券北京西路營業部撤銷了潘宏（股東代碼A286739370）的指定交易，相應名下的股票ST永久120，200股轉移至天一證券有限責任公司寧波開明街營業部指定交易，資金帳號為0000021401.次日上午，上訴人通過網絡平臺對被重新指定交易的股票帳戶密碼進行了修改，并進行了5次股票查詢。 2002年11月7日，潘宏委托余南平撤銷在天一證券有限責任公司寧波開明街營業部的指定交易，并同時將股票指定至中國銀河證券有限責任公司上海江寧路證券營業部，次日，潘宏又將股票指定至興業證券有限責任公司上海金陵東路營業部。2、2002年7月10日，ST永久開盤價為16.98元，收盤價為 16.50元；2002年11月11日，ST永久開盤價 14.25元，收盤價為14.15元。3、2002年7月12日，潘宏在天一證券北京西路營業部存入資金繼續進行股票買賣交易，股東代碼分別為： A428978467和 0063871138.2002年7月15日至2002年9月13日之間，潘宏共買入ST永久22筆，買入最低價為16.10元（一筆），最高價為 17.50元，其中7月 19日至7月26日期間，潘宏共買入ST永久12筆，價格均在17元以上。潘宏承認現已將ST永久全部賣出。4、潘宏為本案訴訟已支付律師費3，000 元。5、天一證券有限責任公司網上交易系統維護商上海持成信息技術有限公司證明：對股票進行查詢和買賣須具備證券公司名稱、帳號和交易密碼。上海金證高科技有限公司及其員工證明上海金證天一證券柜臺交易功能中客戶能登錄進入系統表明資金帳號已經存在，客戶能夠查詢自己的股票就可以對自己的股票進行委托操作。天一證券有限責任公司寧波開明街營業部證明未對潘宏的股票予以買賣限制。

　　原審法院認為：1、潘宏的股票未經權利人的授權被撤銷指定交易并被指定至其他交易所，作為該行為實施者的天一證券北京西路營業部構成對潘宏財產權利的侵犯。天一證券北京西路營業部辯稱應潘宏口頭要求撤銷指定交易，無證據證明，不予采信。潘宏認為被上訴人余南平參與侵權，由于被上訴人余南平并非潘宏股票買賣的代理人，對潘宏股票亦沒有合同上或法律上的監管義務，撤銷指定或轉移股票存在著客觀上的不能，潘宏依據間接證據所作出的該項訴稱的事實，無其他證據印證的，不能成立。2、依法律規定，侵權損害賠償除有侵權行為外，還須有損害結果以及侵權行為與損害結果之間存在的因果關系兩要素。潘宏于股票被撤銷指定的次日就知道股票被重新指定的事實，并對股票進行了相應的修改密碼等保全措施，因此，應當認定潘宏對其股票具有控制權。潘宏認為其股票無資金帳號而不具有買賣股票的權利，與事實不符。潘宏通過網絡在天一證券有限責任公司寧波開明街營業部查詢股票的事實證明其知道0000021401的資金帳號，天一證券有限責任公司網上交易系統維護商、上海金證天一證券柜臺交易功能的軟件開發商以及天一證券有限責任公司寧波開明街營業部的證明也表明潘宏具有資金帳號和進行網上委托買賣的權利，潘宏在系爭股票的價格上漲并高于侵權日的股票價格時并未有賣出行為，因此可以認定股票價格再次下跌而產生的損失與先前的侵權行為之間不具有因果關系。潘宏認為在股票買賣上曾經受到限制的依據不足。至于潘宏稱其股票于2002年10月10日又受到限制，即使其所稱屬實，以后的損失亦與先前侵權行為之間無必然的因果關系。3、潘宏要求被上訴人賠償的金額基于120，200股ST永久在2002年7月10日開盤價16.98元與 2002年11月11日開盤價14.25元之間的差額，依此，2002年7月10日為潘宏應當拋售股票之日，而事實上潘宏于同年7月19日至7月26日期間多次以每股 17元以上的價格在天一證券北京西路營業部買入ST永久，該行為至少可以推定潘宏期待該股票上漲的心態，由于該心態而導致不及時止跌并在股票價格回落時拋售股票造成損失，當由潘宏自負，且不能認定潘宏因此而受到精神上的傷害。

　　綜上所述，潘宏在財產權利受到侵犯時未采取及時有效的措施防止損失的擴大，其因自身原因造成的財產損失與天一證券北京西路營業部的侵權行為之間缺乏因果關系，且其由侵權行為受到精神傷害的依據不足，故對潘宏訴訟請求不予支持。據此，依照最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條，《中華人民共和國民法通則》第五條的規定，判決如下：駁回潘宏的訴訟請求。案件受理費 8，309.90元，由潘宏負擔4，154.95元，天一證券北京西路營業部負擔4，154.95元。

　　判決后，潘宏不服，向本院提起上訴稱： 1、一審判決認定潘宏股票被撤銷指定的次日就知道股票被重新指定的事實，并對股票進行了相應的修改密碼等保全措施，可以認定潘宏對其股票具有控制權，是錯誤的，理由如下：（1）股票是被二被上訴人挪用的，股票被重新指定上訴人是沒法確定的。上訴人從未到天一證券有限責任公司寧波開明街營業部辦理過指定交易，即使被重新指定交易，也是他人冒用上訴人的名義辦理的，該行為的后果應當由行為人來承擔。因此，可以推定股票的控制權還在二被上訴人手里。上訴人是在賀湘偉處知道股票被挪用一事的。因此才上網查詢，修改密碼。并且上訴人的股票在2002年10月10日之后，連網上也查詢不到。（2）一審判決認定 0000021401資金帳戶屬潘宏的，是錯誤的。潘宏從未在天一證券有限責任公司寧波開明街營業部開設過資金帳戶，也沒有委托他人去開立，即使該戶名是潘宏，也是二被上訴人冒用潘宏名義開立的。該帳戶本質不屬于潘宏，控制權在他人手中。（3）按照交易規則，投資者如不辦理指定交易，電腦交易系統將自動拒絕其證券帳戶的交易申報指令。所以，上訴人在天一證券有限責任公司寧波開明街營業部是不可能進行股票交易的。但一審判決卻采信二個系統維護商的證詞來否定行業交易規則。2、一審判決認定天一證券寧波開明街營業部未對潘宏的股票予以限制。卻又在其后的表述中自相矛盾。

　　被上訴人天一證券北京西路營業部辯稱：一審查明的事實屬實。雖然證券公司存在一審中認定的過錯，但不是造成潘宏損失的原因。潘宏一直對其帳戶具有控制權。所以請求二審法院維持原判。

　　被上訴人余南平辯稱，潘宏自己口頭委托天一證券公司北京西路營業部負責人辦理撤銷指定交易的，自己在本案中不存在任何過錯。一審法院查明的事實屬實，請求二審法院維持原判。

　　本院經審理查明：原審查明的事實屬實，本院予以確認。

　　本院認為：根據原審查明的事實，在2002年7月10日，天一證券北京西路營業部確實存在侵害潘宏股票買賣指定交易權利的行為。但是潘宏要求兩被上訴人承擔侵權損害賠償責任必須證明存在損害事實以及侵權行為與損害事實之間有因果關系。潘宏上訴的主要理由認為在2002年7月10日至2002年11月，天一證券北京西路營業部侵權行為造成潘宏無法拋售其股票。而至11月其股票市值遠低于侵權行為發生日的股票市值，所以這期間的股票損失應由天一證券北京西路營業部承擔。但是眾所周知，股票價格是一直處于變動狀態的。在一段時期內，無任何人的侵權，對股民而言也存在股票市值減少的可能性。在本案天一證券北京西路營業部實施侵權行為后，是潘宏自己不愿意拋售股票造成損害事實還是受指定交易的限制而造成潘宏不能拋售股票，潘宏能否改變該指定交易的限制？根據查明的事實：第一，2002年7月11日，潘宏通過網絡平臺對重新指定交易的股東帳戶密碼進行了修改，并進行了股票查詢。也就是說在天一證券北京西路營業部侵權發生的次日，潘宏即知道自己被侵權的事實。第二，潘宏于2002年7月12日，在天一證券公司北京西路營業部又存入資金繼續對另一帳戶進行股票買賣交易。如果潘宏認為天一證券北京西路營業部擅自指定交易，侵犯其買賣股票的權利，潘宏完全可以通過與天一證券北京西路營業部或天一證券有限責任公司寧波開明街營業部進行交涉重新辦理指定交易進行股票買賣。第三，潘宏事實上是可以在天一證券寧波開明街營業部進行股票交易的。潘宏之所以認為股票在侵權行為發生后，其股票不能買賣，是因為其認為資金帳戶不是其開立的，股票買賣后的資金安全無法保證，不拋售股票是維護其資金安全的前提。但證券公司是否侵犯了潘宏的資金，由于事實上在未經授權的開列在潘宏名下的資金帳戶中沒有資金產生，所以潘宏主張的事實也無法得到印證。綜上，上述一系列行為說明潘宏并非不能改變指定交易的錯誤，也不存在事實上不能拋售股票。由于其不能印證侵權行為發生與損害事實之間因果關系，所以其上訴主張，本院難以采信。至于潘宏主張余南平實施了侵權行為，因無足夠證據證明其主張，亦不能采信。上訴人的上訴理由無事實及法律依據。原審判決認定事實清楚，適用法律正確，審判程序合法，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費人民幣8，309.90元，由上訴人潘宏負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 奚雪峰

　　代理審判員 高增軍

　　代理審判員 王凌蔚

　　二○○四年七月二十三日

　　書 記 員 陶 靜

　　書 記 員 靳 軼