上海市高級人民法院

民事判決書

　?。?005）滬高民三（知）終字第137號

　　上訴人（原審原告）上海弘奇食品有限公司，住所地上海市浦東新區合慶鎮益華路88號。

　　法定代表人林世熙，該公司執行經理。

　　委托代理人李侃侃，上海市元照律師事務所律師。

　　委托代理人傅文園，上海市華誠律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告）上海西門町服裝有限公司，住所地上海市淮海中路768號。

　　法定代表人張益平，該公司招商部經理。

　　委托代理人孫慧，該公司職員。

　　委托代理人毛仁德，該公司職員。

　　上訴人上海弘奇食品有限公司因商標侵權糾紛一案，不服上海市第一中級人民法院（2005）滬一中民五（知）初字第225號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2005年12月7日公開開庭審理了本案。上訴人上海弘奇食品有限公司的委托代理人李侃侃、傅文園，被上訴人上海西門町服裝有限公司的委托代理人孫慧、毛仁德到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　原審法院經審理查明：1995年2月21日，弘奇食品有限公司（臺灣）經中華人民共和國國家工商行政管理局商標局（以下簡稱商標局）核準注冊擻晌淖幀壩籃汀?、拼音讕酶UNG HO“及圖形”草帽臉“構成的組合商標，商標注冊證為730628號，核定使用商品為第30類：豆漿、米漿、茶、烏龍茶、豆花，冰淇淋，注冊有效期限自 1995年2月21日至2005年2月20日。2001年12月30日，此商標經商標局核準轉讓于永和國際發展有限公司（美國）。2004年11月9日，商標局核準系爭商標續展注冊有效期自2005年2月21日至2015年2月20日。

　　原告成立于2000年9月26日，其經營范圍為：食品、食品設備、五金、建材、百貨的銷售，干點、鹵味半成品的加工，室內設計、裝潢及其以上相關業務咨詢服務（涉及許可經營的憑許可證經營）。2001年11月29日，永和國際發展有限公司（美國）與原告訂立了《商標使用許可合同》，約定永和國際發展有限公司（美國）許可原告使用系爭商標，許可使用期限自2001年12月30日至 2006年12月30日止，許可使用商標地域為“中華人民共和國”，商標許可使用權的性質為“獨占使用許可”，許可使用費為人民幣6，000元/件，永和國際發展有限公司（美國）授權原告在商標使用許可地域將商標許可第三方使用等等。原告提供了部分《特許經營合同》以及加盟店和直營店清單，以證明其許可第三方使用本案系爭注冊商標，并設立了200多家“永和豆漿”加盟店。

　　被告于1999年8月26日成立，經營范圍為：服裝、家用電器、日用百貨、皮革制品、飾品（不含金銀）、婚紗禮服的零售、批發；攝影；飯，菜，干、濕點心，飲料，堂飲酒。（涉及許可經營的憑許可證經營）。

　　2004年10月26日，原告向上海市盧灣區公證處申請證據保全。該公證處2位公證員隨同原告委托代理人于當日下午前往上海市淮海中路778號鮮和尚永和豆漿店，取得訂餐單1份及蓋有被告單位發票專用章的發票2份。公證處工作人員對上述地址現場等進行拍照。上海市盧灣區公證處對此過程出具了（2004）滬盧證經字第4390號《公證書》。在《公證書》中所附的照片等書面材料中顯示，被告在其經營的鮮和尚永和豆漿店的店招、廣告燈箱、價目表、菜單等處使用了 “永和豆漿”的字樣。

　　庭審中，雙方當事人均確認“永和”為臺灣地區的一個地名。原告為本案訴訟支出律師費人民幣3，000元，公證費人民幣2，000元，查檔費人民幣80元。

　　原審法院認為：本案中，系爭注冊商標由“永和”中文文字、拼音字母以及圖形“草帽臉”三部分組成。被告在其店招、廣告燈箱、價目表、菜單等多處使用了“永和”字樣，因此，判斷被告的使用行為是否容易導致相關公眾的混淆與誤認，關鍵在于“永和”兩個文字與系爭注冊商標是否構成近似。雖然被告使用的“永和”兩個文字是系爭注冊商標的組成部分，但原、被告在庭審中均確認“永和”為臺灣地區的一個地名，故就“永和”兩個文字本身而言，其在區別不同商品和服務來源時顯著性較弱，且原告也未提交證據證明“永和”兩個文字經過其使用后已經產生區別于原第一含義（即地名含義）的具有顯著性的第二含義。因此，“永和”兩個中文文字并不是系爭注冊商標的顯著識別部分。由于系爭注冊商標系圖文組合商標，與被告所使用的“永和”兩個文字有明顯的區別，而且兩者相同之處也不是系爭注冊商標中起主要識別作用的部分。因此，以相關公眾的一般注意力進行觀察和判斷，兩者在整體上并不構成近似。

　　因此，被告雖然將系爭注冊商標中的文字部分與其出售的商品即“豆漿”一起使用于其經營的餐飲店的店招、廣告燈箱、價目表、菜單等處，在一定程度上對消費者說明了其所經營的服務內容，但“永和”兩個文字與系爭注冊商標既不相同也不近似。訴訟中，原告也未提交證據證明被告所實施的行為足以使普通消費者對被告與原告之間存在特定的經營關系產生聯想或者誤認，并對其商品、服務的來源產生混淆，從而誤導了相關公眾。因此，原告的主張缺乏事實與法律依據，原審法院不予支持。據此原審法院依照《中華人民共和國商標法》第五十二條第（五）項、《中華人民共和國商標法實施細則》第五十條第（一）項的規定，判決：原告上海弘奇食品有限公司的訴訟請求不予支持。案件受理費2，010元，由原告上海弘奇食品有限公司負擔。

　　上海弘奇食品有限公司不服一審判決，向本院提起上訴，請求撤銷原判，依法改判并支持上訴人的訴訟請求。其上訴的主要理由是：一、原審法院以“永和”是地名為由，認定其區別于不同商品和服務來源時顯著性較弱，認為需要提供證據證明其經過使用產生第二含義系對“永和”一詞的顯著性定性不當，也是對商標顯著性的錯誤理解。因為：上訴人的商標已獲得商標局注冊，這本身已經說明商標（包括文字）具有顯著性；從《商標法》設立的相關禁用性規定看，上訴人之商標顯然亦具有顯著性：“永和”一詞之含義遠非地名所能涵蓋，因此，其顯著性也絕非地名所能削弱；二、原審法院認為“永和”不是上訴人商標的顯著部分，被上訴人使用 “永和豆漿”于上訴人系爭商標不構成近似，屬于認定事實不清，定性錯誤；三、原審法院以無直接證明效力為由，拒絕采納上訴人提供的有關商標使用情況、商標知名度證據，拒絕采納有關上訴人維權證據，也是錯誤的；四、原審法院認為上訴人沒有提供證明被上訴人行為足以使普通消費者產生誤導、混淆或聯想，認定被上訴人不構成侵權，也是錯誤的。

　　被上訴人上海西門町服裝有限公司答辯認為，由于被上訴人使用的“永和豆漿”與上訴人的系爭商標不近似，并未構成侵權，其上訴理由不能成立，請求駁回上訴，維持原判。

　　上訴人在二審程序中向本院提供了以下五組新的證據材料：

　　第一組證據材料是“永和”和“永和及圖”在臺灣、新加坡、香港、泰國的商標注冊證（復印件），用以證明該些商標在其他地區、國家的注冊情況；

　　第二組證據材料是“永和”文字的文化內涵闡釋、永和企業文化宣傳材料等，用以證明“永和”文字本身即具有多種含義，且“永和”品牌創始后，即被賦予了特定的、不同于其第一含義（地名含義等）的文化內涵與經營理念，并一直沿襲至今；

　　第三組證據材料是中國連鎖經營協會與上海連鎖經營協會證明、永和豆漿產品銷售區域圖、廣告宣傳投入表、各類報刊對永和豆漿商標、品牌認同和良好評價的文章，以證明“永和”商標經過上訴人的宣傳和使用，產生了很高的公眾知曉度、美譽度和品牌影響力，具有顯著性；

　　第四組證據材料是上海市第一中級人民法院、江蘇省蘇州市中級人民法院、浙江省金華市中級人民法院、河南省洛陽市中級人民法院等的民事調解書、判決書，一些地區的工商行政管理局的處罰書、對永和豆漿的專項整治實施方案等，以證明各地法院的法官和工商局的行政官員既作為專家又作為消費者，都對“永和”注冊商標認同趨于同一：即侵權人將與“永和”注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，造成混淆，誤導公眾，侵犯了上訴人的注冊商標權；

　　第五組證據材料是公證書及零點公司調查報告，以證明“永和”文字含義具有多樣性，受訪者認為是臺灣地名的只占調查人數的1％，“永和豆漿”經過上訴人的宣傳和使用，產生了極高的公眾知曉度和品牌影響力，被上訴人的店招裝潢和經營服務與上訴人“永和”注冊商標近似，引起消費者的混淆和誤認，構成侵權。

　　被上訴人經質證表示：關于上訴人提供的境外形成的文件，由于無原件，無法核對。對于境內形成的證據，由于不了解情況也無法核對真偽，并且與本案缺乏關聯性。

　　對于上訴人在二審程序中提供的五組新的證據材料，本院認為：關于第一組證據，由于該組證據系境外形成的書證，未提供原件及相關公證認證手續，且該組證據完全可以在一審階段提出，故該組證據不僅欠缺合法性而且不屬二審程序中的新證據，本院不予采信。關于第二組、第三組和第五組證據材料，雖然該些證據系一審判決之后收集、制作、形成的，但由于上訴人為原審中主張被侵權的永和組合商標的利害關系人，且上訴人是依據一審公證書中載明的被上訴人于2004年10月26 日在經營的鮮和尚永和豆漿店的店招、廣告燈箱、價目表、菜單等處使用了“永和豆漿”的行為，提起對被上訴人商標侵權之訴的，上訴人對永和組合商標的品牌識別度的主張完全可以在一審階段充分提出，包括有關在調查者中間對不同店鋪關系認知度和是否有混淆、誤認可能的市場調查，故該些證據不屬于最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》中二審新證據的范圍，且即便調查報告顯示消費者存在對市場上眾多“永和豆漿”有混淆的可能，上訴人也未能提供證據證明其對永和豆漿享有專用權，故本院不予采納。關于第四組證據材料，雖然該些證據形成于一審舉證期限之后，但由于該些證據中出現的被告、被處罰人均是與被上訴人不同的主體，所涉的行為、性質、情節、后果等也各不相同，與本案爭議焦點即被上訴人在經營的鮮和尚永和豆漿店的店招、廣告燈箱、價目表、菜單等處使用了“永和豆漿”的行為是否構成商標侵權并無關聯性，故本院亦不予采納。

　　被上訴人二審階段提供了《大上海臺商傳奇》一書，以證明上?！坝篮投節{”的創始人是案外人喜年來餐飲公司總經理邱耀輝。

　　上訴人經質證認為，該證據形成時間早于一審的舉證期限，被上訴人完全可以在一審階段提出，根據相關證據規則的規定，不屬于新證據的范圍。

　　對于被上訴人在二審程序中提供的新的證據材料，本院認為，由于該書于2003年9月就已出版發行，不屬于最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》中二審新證據的范圍，本院亦不予采納。

　　經審理查明，原判決認定事實基本清楚。2003年1月23日，商標局對永和國際發展有限公司（美國）和上海弘奇食品有限公司簽署的《商標使用許可合同》予以備案，備案通知書載明“許可期限自2002年10月1日至2005年2月20日?！痹瓕彿ㄔ簩υ摴澥聦嵾M行了認定，但未予以完整表述，現一并更正。

　　本院認為：永和國際發展有限公司（美國）經商標局核準，對其從弘奇食品有限公司（臺灣）受讓取得的注冊在第30類商品上的文字“永和”、拼音字母 “YUNG HO”及圖形“草帽臉”構成的永和組合商標，享有商標專用權，上訴人作為永和組合商標的被許可人，其所應享有的被許可使用權也同樣受到法律保護。也正因為該商標為“永和”文字、拼音及圖的組合商標，商標法對組合商標實行的是整體注冊整體保護的原則，故商標的注冊人和利害關系人不能僅因組合商標中包含了某個詞匯，且該詞語為一地理名稱時，對該詞語單獨主張專用權，禁止他人在相同、類似商品服務上對該詞語作地理意義上的合理使用。

　　上訴人上訴認為，上訴人的商標為注冊商標，這本身已經說明商標（包括文字）具有顯著性，而文字“永和”作為最顯著、最核心的要素，完全具備了幫助消費者和公眾辨別豆漿商品及服務來源的作用。本院認為，組合注冊商標具有顯著性，并不說明其中的文字組成部分也必然具有顯著性。另根據商標法的規定，縣級以上行政區劃的地名不得作為商標，該地名具有其他含義的除外。由于永和為山西省的一個縣的地名，原則上不能被申請注冊為商標，此外文字“永和”至今未被商標局核準為注冊商標的事實，也進一步證明了“永和”文字不具有顯著性。即便存在上訴人所稱的消費者對市場上出現的各種永和豆漿等產生混淆的可能性，該混淆的產生也是基于商品、服務與出產、提供該商品、服務的地名的聯系而造成，即永和豆漿已與來自臺灣且具有臺灣風味的小吃、快餐相聯系，而不是如上訴人所稱的“對豆漿商品及服務提供來源的混淆”。故上訴人僅以永和組合商標中的文字部分“永和”，來主張對“永和”的專用權，禁止被上訴人在相同及類似的商品、服務上進行合理的表述，于法無據，本院不予支持。

　　上訴人上訴認為，被上訴人在經營的店招、廣告燈箱、價目表、菜單等處使用的“永和豆漿”文字，構成與上訴人被許可使用的永和組合商標的近似，根據這一應該但未予認定的構成商標近似的結論，上訴人無須再證明被上訴人實施的行為使相關公眾產生了誤認，一審法院適用法律錯誤。本院認為，根據商標法和商標法實施條例的規定，在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的屬于侵犯注冊商標專用權。由于被上訴人在其開設的供應有豆漿等臺灣小吃的快餐店中將“永和”作為其服務商標中的一部分進行使用，與上訴人的核定使用在第30類豆漿等商品之間存在特定聯系，故被上訴人提供的臺式餐飲的服務與上訴人的永和組合商標被核定使用在包括豆漿等的商品之間的關系，應認定是商品和服務類似。但由于被上訴人并未在經營的快餐店中使用與上訴人的永和組合商標完全相同的標志，且其在店招、廣告燈箱、價目表、菜單、外賣袋等處使用“永和豆漿”時，同時標明了“鮮和尚”文字，故在整體上并未形成與上訴人永和組合商標的近似。基于兩者并未形成近似的事實、且上訴人也未提供誤導公眾的證據，原審法院由此認定被上訴人的涉案行為不構成對上訴人的商標侵權的結論并無不當。故上訴人的該上訴理由，本院不予支持。

　　上訴人認為原審法院以無直接證明效力為由，拒絕采納上訴人提供的有關商標使用情況、商標知名度證據，拒絕采納有關上訴人維權證據，也是錯誤的。本院認為，由于該些證據中所涉及的內容已不僅以永和組合商標為限，如前所述，基于文字“永和”具有地理意義的指示作用，文字“永和”并不足以成為永和組合商標中顯著識別部分，永和豆漿已與來自臺灣且具有臺灣風味的小吃、快餐相聯系，且上訴人也未能提供證據證明其對永和豆漿享有專有權，況且上訴人提供的該些材料所涉對象、行為、性質、地點之間均存在很大差異，與本案的個案處理并無直接必然聯系，由此原審法院不予采納的做法并無不當。

　　綜上所述，原審法院認定事實基本清楚，適用法律正確，審判程序合法，上訴人的上訴請求和理由沒有事實和法律依據。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項的規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案二審案件受理費人民幣2，010元，由上訴人上海弘奇食品有限公司負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 ?朱 丹

　　代理審判員 ?李 瀾

　　代理審判員 ?王 靜

　　二OO六年一月十六日

　　書 記 員 ?劉潔華