山東省東營市中級人民法院

民事判決書

　　（2002）東民四終字第41號

　　上訴人（原審原告）北京東安飲食公司（下稱東安公司）。住所：北京市東城區東四六條17號。

　　法定代表人胡沛立，總經理。

　　委托代理人任萬東，山東魯北律師事務所律師。

　　委托代理人房寶印，山東魯北律師事務所律師。

　　被上訴人（原審被告）山東藍海股份有限公司（下稱藍海公司）。住所：東營市淄博路200號。

　　法定代表人張春良，董事長。

　　委托代理人馮洪革，男，東營市司法局干部。

　　委托代理人李麗，女，1976年1月24日出生，漢族，藍海公司職工，住該公司。

　　上訴人東安公司為與被上訴人藍海公司商標侵權糾紛一案，不服東營區人民法院（2001）東經初字第132號民事判決，提出上訴。本院受理后依法組成合議庭公開開庭進行了審理。上訴人東安公司的委托代理人任萬東、房寶印，被上訴人藍海公司的委托代理人馮洪革、李麗到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

　　原審判決認定，東安公司系國家工商行政管理局商標局1998年1月7日核準變更后的“東來順”商標注冊人。東安公司以藍海公司侵犯其“東來順”注冊商標專有權為由訴至法院。為此，東安公司提供了日期為2000年10月23日、2001年2月16日的給藍海公司的函件2份及拍攝的照片12份。日期為2000年10月23日的函件主要內容為：藍海公司未經東安公司授權，在山東省東營市藍海培訓中心開辦“藍海東來順飯莊”，該店于2000年10月1日開業前后，在東營市的報紙、尋呼臺以及街頭和店門前橫幅廣告等形式進行大量宣傳活動，侵犯了“東來順”商標權利人的合法權益；經與藍海公司領導交換意見，藍海公司領導承認冒用商標事實，并承諾停止侵權行為；東安公司要求藍海公司經營的“藍海東來順飯莊”必須立即停止商標侵權行為，撤消店內外“東來順”商標標識，終止各種形式的“東來順”廣告宣傳，消除在當地消費者中產生的不良影響。日期為2001年2月16日的函件除重復2000年10月23日函件的主要內容外，又增加了以下主要內容：“藍海東來順飯莊”非但至今沒有停止商標侵權行為，藍海公司也違背了停止虛假廣告宣傳、消除不良影響的允諾，反而在山東省級新聞媒體作宣傳；由于“藍海東來順飯莊”的干擾，已致使東安公司及東營連鎖店均受到經濟損失；再次要求藍海公司立即停止侵權，于本月28日前就承擔侵權造成的損失、挽回品牌聲譽的不良影響進行書面答復并落實。東安公司提供的照片反映了藍海培訓中心使用“東來順”商標標識并使用標有“藍海東來順飯莊”、“東來順火鍋”的橫幅進行宣傳活動。

　　藍海公司主張2000年10月23日的函件沒有收到，僅收到2001年2月16日的函件，兩份函件的內容均不真實；對于東安公司提供的照片，藍海公司對其真實性及內容、形成時間均有異議。藍海公司陳述煙臺市東來順餐飲有限責任公司（下稱煙臺東來順公司）曾租賃其房屋經營業務，但已在2001年1月停止經營，并提供了與煙臺東來順公司簽訂的租賃合同及煙臺東來順公司在東營設立分支機構的證明文件證實自己的主張，東安公司主張該證據與本案無關。

　　東安公司為證明其經濟損失，提供了時間為 1999年10月至2000年3月、2000年10月至2001年3月的勝利石油管理局藝蕾實業公司損益表各1份，主張勝利石油管理局藝蕾實業公司系其分店，通過2份損益表的比較，證明其分店損失為15萬元。該二份損益表載明商品銷售收入、商品銷售利潤、主營業務利潤、營業利潤、利潤總額5項數字，并加蓋了勝利石油管理局藝蕾實業公司的印章。藍海公司對該份損益表的真實性提出異議。

　　以上事實，有雙方當事人當庭陳述及東安公司提供的函件2份、照片12份、損益表2份，藍海公司提供的租賃合同及煙臺東來順公司司的聘書、決議、委托書、營業執照、函件各1份予以證實。

　　原審法院認為，東安公司雖然對“東來順”注冊商標享有專有權，但其主張藍海公司侵犯其商標專有權，證據是其單方拍攝的照片及單方出具的函件，藍海公司均予以否認，東安公司僅依據該證據并不能證明藍海公司侵權的事實，且東安公司主張藍海公司連續在哥達尋呼臺及山東齊魯有限電視臺作廣告，也未能提供有關證據，在開庭時只是陳述在起訴時藍海公司還在使用“東來順”商標標識，以后是否使用并不清楚，故東安公司主張藍海公司侵權缺乏足夠的證據證明，對其訴訟請求不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規定，判決：駁回東安公司的訴訟請求。案件受理費4510元由東安公司負擔。

　　東安公司上訴稱，一審判決認定事實錯誤。 2000年10月份，被上訴人未經上訴人授權，擅自在其經營處公開懸掛“東來順”商標標識，并以“東來順”名義在東營市的報紙、尋呼臺以及街頭和店門前的橫幅廣告上進行宣傳活動，嚴重侵犯了上訴人的注冊商標專用權，并給上訴人造成巨大經濟損失。為了制止侵權行為，上訴人兩次函告被上訴人，并拍攝了被上訴人使用“東來順”商標和以“東來順”商標作宣傳的大量照片，這組照片足以證明被上訴人曾擅自使用過“東來順”商標的事實。被上訴人侵犯上訴人商標專用權的事實是明顯的，上訴人提供的證據確實充分，請求二審法院查清事實，撤銷一審判決，判令被上訴人在山東省省級報紙上公開賠禮道歉并賠償經濟損失15萬元，訴訟費用由被上訴人承擔。

　　藍海公司提出答辯如下：原審判決認定事實清楚，證據確實充分，適用法律正確，判決公正，程序合法。被上訴人曾于2000年10月將所有的藍海中心酒店一樓部分房屋出租給煙臺東來順公司。煙臺東來順公司在2000年7月1日辦理了由煙臺市工商行政管理局向東營市工商行政管理局發出的《企業法人異地增設分支機構函》，附有加蓋煙臺市工商行政管理局“供設分支機構備案用”、“企業法人營業執照復印”印章的煙臺東來順公司的企業法人營業執照，并經煙臺東來順公司股東會議決議向東營市工商行政管理局申請設立分支機構，在東營市成立煙臺東來順公司東營分公司，并任命了東營分公司經理。煙臺東來順公司對“東來順”商標享有上訴人許可的特許使用權，在東營市以自己的名義獨立經營餐飲，其使用“東來順”商標的經營行為與被上訴人無任何關系。被上訴人從未使用、懸掛“東來順”商標標識，更未進行廣告宣傳，沒有侵害上訴人的商標專有權。被上訴人在出租房屋的過程中沒有過錯。因此，不應承擔任何責任。請求二審法院依法駁回上訴人的上訴。

　　經審理，二審查明的事實與一審認定的事實一致。

　　另查明，2002年8月4日，上訴人的委托代理人任萬東律師調查了李軍章，并制作了調查筆錄。李軍章在筆錄中證實：（上訴人在一審中提供的）12張照片是在2000年10月17日應山東眾旭律師事務所張玉良律師（上訴人在一審的委托代理人）的要求在藍海培訓中心門前所拍攝，同一天又到嵩山路拍攝了有關“隆重推出東來順火鍋”的橫幅；照片上顯示的時間 2001年是相機設置上的錯誤，實際是2000年10月17日拍攝的；在藍海培訓中心門口及附近沒有見到煙臺東來順公司的招牌和橫幅。此事實，有調查筆錄在卷為證。

　　本院認為，東安公司主張藍海公司侵犯其注冊商標專用權，證據不足，主要理由如下：其一，東安公司提供的照片是其單方拍攝，照片上顯示的時間與東安公司主張的事實矛盾，東安公司雖然對此進行了解釋，并提供了調查筆錄，但證人未出庭作證；其二，東安公司主張藍海公司在尋呼臺、電視臺作廣告，但在藍海公司否認的情況下未能提供有關證據。因此，按照民事訴訟 “誰主張，誰舉證”的原則，東安公司應承擔舉證不能的責任。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第一項、第一百五十八條之規定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　二審案件受理費4510元，由上訴人東安公司負擔。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長 宋子美

　　審 判 員 潘 霞

　　代理審判員 紀紅廣

　　二○○二年九月十八日

　　書 記 員 周愛輝