上海市高級(jí)人民法院

民事判決書(shū)

　　（2005）滬高民三（知）終字第102號(hào)

　　上訴人（原審被告）上海世紀(jì)聯(lián)華超市徐匯有限公司，住所地上海市天鑰橋路666號(hào)。

　　法定代表人張琳琳，董事長(zhǎng)。

　　委托代理人吳經(jīng)緯，上海市浦江律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人王京晶，上海世紀(jì)聯(lián)華超市發(fā)展有限公司法律顧問(wèn)。

　　被上訴人（原審原告）福州九星企業(yè)集團(tuán)有限公司，住所地福建省福州市臺(tái)江區(qū)鰲峰洲人民埕。

　　法定代表人王世平，董事長(zhǎng)。

　　委托代理人薛廷堯，上海薛廷堯律師事務(wù)所律師。

　　委托代理人蔣建亮，上海薛廷堯律師事務(wù)所律師。

　　上訴人上海世紀(jì)聯(lián)華超市徐匯有限公司（以下簡(jiǎn)稱聯(lián)華公司）因專利侵權(quán)糾紛一案，不服上海市第一中級(jí)人民法院（2004）滬一中民五（知）初字第212號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，對(duì)本案進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審法院經(jīng)審理查明：1996年8月10日，中華人民共和國(guó)專利局頒發(fā)證書(shū)，授予林翠雯“電蚊拍”實(shí)用新型專利，專利號(hào)為ZL95222858.0.

　　1998年11月5日，中華人民共和國(guó)專利局作出撤銷專利權(quán)請(qǐng)求的審查決定，部分撤銷專利權(quán)。2000年3月3日，中華人民共和國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)作出復(fù)審決定，維持專利局的上述決定。該復(fù)審決定確認(rèn)系爭(zhēng)專利在修改過(guò)的權(quán)利要求書(shū)的基礎(chǔ)上維持有效。修改后的專利權(quán)利要求1為：“一種電蚊拍，包括有拍框（1）、與拍框相連的手柄（2）、手柄內(nèi)的控制電路（3）及安裝在手柄上的電路開(kāi)關(guān)（4）；其特征在于：還進(jìn)一步包括有正負(fù)電極（5，5‘），正負(fù)電極（5，5’）采用網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)，且安裝在電蚊拍拍框（1）上，正負(fù)電極（5，5‘）在拍框（1）上的排列為正、負(fù)、正或負(fù)、正、負(fù)三層；正負(fù)電極網(wǎng)相距安裝在電蚊拍上并各自與手柄（2）內(nèi)的控制電路（3）的正負(fù)輸出端相連，正負(fù)電極（5，5’）相距的間距為0.5-9.5mm.”該專利的說(shuō)明書(shū)中還記載：正極或負(fù)極電極采用網(wǎng)格結(jié)構(gòu)，其網(wǎng)格為方形或菱形，或者采用圓孔形狀網(wǎng)格結(jié)構(gòu)，或者網(wǎng)格形狀為多邊形。

　　2003年6月30日，中華人民共和國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局就系爭(zhēng)實(shí)用新型專利向林翠雯出具檢索報(bào)告，結(jié)論為全部權(quán)利要求1－6具備新穎性和創(chuàng)造性。

　　另查明，1996年1月8日，林翠雯與福州九星包裝機(jī)械集團(tuán)公司簽訂了1份《專利（申請(qǐng)）技術(shù)許可實(shí)施協(xié)議》，林翠雯以專利申請(qǐng)人身份許可后者在全國(guó)獨(dú)家實(shí)施“電蚊拍”技術(shù)，技術(shù)入門(mén)費(fèi)人民幣80萬(wàn)元，后者并須支付實(shí)際銷售額4.3％的提成。如發(fā)現(xiàn)專利侵權(quán)的，林翠雯應(yīng)負(fù)責(zé)起訴、委托后者起訴或共同起訴。協(xié)議有效期5年。同年7月16日，原告企業(yè)名稱由福州九星包裝機(jī)械集團(tuán)公司變更為福州九星企業(yè)集團(tuán)公司。同年12月，該公司就特許權(quán)使用費(fèi)人民幣20 萬(wàn)元（扣除費(fèi)用人民幣4萬(wàn)元，實(shí)際應(yīng)納稅所得額人民幣16萬(wàn)元）按20％的稅率支付了企業(yè)所得稅人民幣3.2萬(wàn)元。1999年11月5日，原告企業(yè)名稱再次變更為現(xiàn)名。2001年1月7日，林翠雯與原告簽訂《補(bǔ)充協(xié)議書(shū)》，就《專利（申請(qǐng)）技術(shù)許可實(shí)施協(xié)議》部分條款的履行情況達(dá)成一致。2003年9月 28日，稅務(wù)部門(mén)證明原告已將上述企業(yè)所得稅更正為個(gè)人所得稅。

　　2004年6月4日，中華人民共和國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局向原告出具手續(xù)合格通知書(shū)，告知系爭(zhēng)專利權(quán)人由林翠雯變更為原告的申請(qǐng)符合專利法的規(guī)定。

　　2004年8月3日，原告向位于天鑰橋路666號(hào)的聯(lián)華公司發(fā)出電報(bào)，在電報(bào)中表明了專利權(quán)人身份、專利號(hào)和專利名稱，要求聯(lián)華公司停止銷售侵權(quán)產(chǎn)品。同月5日，原告又以快遞方式致函聯(lián)華公司，函中記載了專利號(hào)、復(fù)審決定、獨(dú)立權(quán)利要求等內(nèi)容，要求聯(lián)華公司停止銷售侵權(quán)產(chǎn)品。次日，該函寄達(dá)聯(lián)華公司。同月19日，原告在被告聯(lián)華公司處購(gòu)得“眾亨”電蚊拍1個(gè)，價(jià)格為人民幣9.50元。

　　經(jīng)比對(duì)，電蚊拍實(shí)物上三層電極網(wǎng)中的中間層電極采用網(wǎng)格結(jié)構(gòu)，外面兩層電極采用平行線結(jié)構(gòu)，并具備了系爭(zhēng)專利權(quán)利要求1中的其余必要技術(shù)特征。

　　原審法院認(rèn)為，原告受讓的“電蚊拍”實(shí)用新型專利經(jīng)專利行政主管部門(mén)授權(quán)，歷經(jīng)專利撤銷、復(fù)審程序，在修改后的權(quán)利要求的基礎(chǔ)上繼續(xù)有效，現(xiàn)又經(jīng)專利檢索，具備新穎性和創(chuàng)造性，故該專利權(quán)依法應(yīng)受保護(hù)。

　　關(guān)于被告聯(lián)華公司銷售的“眾亨”電蚊拍是否全面覆蓋了專利必要技術(shù)特征的問(wèn)題，原審法院經(jīng)技術(shù)比對(duì)認(rèn)為，實(shí)物上三層電極網(wǎng)中的中間層電極采用網(wǎng)格結(jié)構(gòu)，外面兩層電極采用平行線結(jié)構(gòu)，并具備了系爭(zhēng)專利權(quán)利要求1中的其余必要技術(shù)特征。系爭(zhēng)專利的獨(dú)立權(quán)利要求中明確正負(fù)電極網(wǎng)采用網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)，但是并沒(méi)有要求所有的正負(fù)電極均采用網(wǎng)格方式，被告聯(lián)華公司銷售的“眾亨”電蚊拍外層電極網(wǎng)采用平行線結(jié)構(gòu)，該平行線與邊框組合亦構(gòu)成網(wǎng)狀，故電蚊拍實(shí)物全面覆蓋了專利的必要技術(shù)特征。

　　關(guān)于被告聯(lián)華公司是否應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任的問(wèn)題，原審法院認(rèn)為，被告聯(lián)華公司未經(jīng)原告許可，為經(jīng)營(yíng)目的銷售專利產(chǎn)品的行為屬于專利侵權(quán)行為，理應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。原告先后向被告聯(lián)華公司發(fā)出電報(bào)和快遞并已送達(dá)，明確告知了原告的權(quán)利人身份、專利名稱、專利號(hào)以及權(quán)利要求，被告聯(lián)華公司應(yīng)當(dāng)知道“眾亨”電蚊拍可能侵犯專利權(quán)，但其不予理睬，為經(jīng)營(yíng)目的繼續(xù)銷售侵權(quán)產(chǎn)品，故即使被告聯(lián)華公司銷售的系爭(zhēng)產(chǎn)品有合法來(lái)源，其主張免除損害賠償責(zé)任也沒(méi)有法律依據(jù)。原告主張按照其與林翠雯的技術(shù)許可費(fèi)來(lái)計(jì)算損害賠償數(shù)額，但該許可范圍是在全國(guó)范圍內(nèi)生產(chǎn)、銷售專利產(chǎn)品，而被告只是上海地區(qū)的零售商，故該計(jì)算方式對(duì)被告聯(lián)華公司而言并不合理。鑒于原、被告均未能提供有效證據(jù)證明其損失或者被告方銷售侵權(quán)產(chǎn)品非法獲利的準(zhǔn)確數(shù)額，故原審法院綜合考慮專利權(quán)的類別、侵權(quán)人侵權(quán)的性質(zhì)和情節(jié)、專利許可使用費(fèi)的數(shù)額、該專利許可的性質(zhì)、范圍、時(shí)間以及調(diào)查費(fèi)用等因素，酌情確定被告聯(lián)華公司應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)損失的賠償數(shù)額。原審法院依照《中華人民共和國(guó)專利法》第十一條第一款、第五十六條第一款、第六十三條第二款、最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》第二十一條、第二十二條的規(guī)定，判決：一、被告上海世紀(jì)聯(lián)華超市徐匯有限公司于本判決生效之日起立即停止侵害原告福州九星企業(yè)集團(tuán)有限公司所享有的“電蚊拍”實(shí)用新型專利權(quán)（專利號(hào)為ZL95222858.0）；二、被告上海世紀(jì)聯(lián)華超市徐匯有限公司于本判決生效之日起10日內(nèi)賠償原告福州九星企業(yè)集團(tuán)有限公司經(jīng)濟(jì)損失及合理費(fèi)用人民幣3萬(wàn)元。本案受理費(fèi)人民幣5，511元，由原告福州九星企業(yè)集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)人民幣2，342元，被告上海世紀(jì)聯(lián)華超市徐匯有限公司負(fù)擔(dān)人民幣3，169元。

　　判決后，聯(lián)華公司不服，向本院提起上訴，請(qǐng)求撤銷原判，判決其不承擔(dān)賠償責(zé)任。其主要上訴理由為：一、被上訴人的“電報(bào)和快遞”不具公信力，被上訴人無(wú)權(quán)要求上訴人停止經(jīng)銷。二、原審法院認(rèn)定上訴人應(yīng)當(dāng)知道系爭(zhēng)電蚊拍可能侵犯專利權(quán)缺乏認(rèn)定依據(jù)，因?yàn)榇嬖谇謾?quán)和不侵權(quán)兩種可能。

　　被上訴人福州九星企業(yè)集團(tuán)有限公司答辯認(rèn)為，原判有事實(shí)和法律依據(jù)。被上訴人已通過(guò)信函和電報(bào)告知上訴人侵權(quán)事實(shí)，但是上訴人置之不理，故對(duì)其侵權(quán)行為是明知的。

　　二審中，上訴人向本院提供了一份新的證據(jù)材料，系上海煌坤投資管理有限公司于2004年9月30日發(fā)給上訴人的警告函及附件，以證明知識(shí)產(chǎn)權(quán)所有人應(yīng)提供足夠的證據(jù)來(lái)證明侵權(quán)事實(shí)。

　　被上訴人認(rèn)為，該證據(jù)材料不是二審新證據(jù)，且與本案無(wú)關(guān)。

　　本院認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四十一條的規(guī)定，二審程序中新的證據(jù)包括：一審?fù)徑Y(jié)束后新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；當(dāng)事人在一審舉證期限屆滿前申請(qǐng)人民法院調(diào)查取證未獲準(zhǔn)許，二審法院經(jīng)審查認(rèn)為應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許并依當(dāng)事人申請(qǐng)調(diào)取的證據(jù)。本院認(rèn)為，上訴人提供的上述證據(jù)材料形成于一審立案之前，上訴人可以在一審期間向法院提供，故其不能作為二審新證據(jù)，本院不予采信。

　　二審中，被上訴人未向本院提供新的證據(jù)材料。

　　本院經(jīng)審理查明，原審法院查明的事實(shí)屬實(shí)。

　　本院認(rèn)為，根據(jù)我國(guó)專利法第六十三條的規(guī)定，為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造并售出的專利產(chǎn)品，能證明其產(chǎn)品合法來(lái)源的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。而銷售商在接到專利權(quán)人的警告通知后，未經(jīng)核實(shí)，繼續(xù)銷售侵權(quán)產(chǎn)品的行為，并不屬于上述我國(guó)專利法規(guī)定的“銷售不知道是未經(jīng)專利權(quán)人許可而制造的專利產(chǎn)品”的行為，已構(gòu)成了未經(jīng)專利權(quán)人許可，為經(jīng)營(yíng)目的銷售專利產(chǎn)品的專利侵權(quán)行為，應(yīng)對(duì)此承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任。

　　上訴人認(rèn)為，被上訴人的 “電報(bào)和快遞”不具公信力，被上訴人無(wú)權(quán)要求上訴人停止經(jīng)銷。本院認(rèn)為，被上訴人在向上訴人發(fā)出的電報(bào)和快遞中表明了其專利權(quán)人的身份以及相關(guān)專利信息，由于法律并未禁止專利權(quán)人以電報(bào)和快遞的方式通知侵權(quán)人停止侵權(quán)行為，故上述通知方式屬于合理的告知方式，可以引起相關(guān)的法律后果的發(fā)生。被上訴人作為專利權(quán)人，有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可，為經(jīng)營(yíng)目的銷售專利產(chǎn)品的專利侵權(quán)行為。故上訴人該上訴理由，本院不予支持。

　　上訴人認(rèn)為，由于存在侵權(quán)和不侵權(quán)兩種可能，原審法院認(rèn)定上訴人應(yīng)當(dāng)知道系爭(zhēng)電蚊拍可能侵犯專利權(quán)缺乏認(rèn)定依據(jù)。本院認(rèn)為，本案中，上訴人作為銷售商，在專利權(quán)人已經(jīng)以電報(bào)和快遞方式警告其停止銷售系爭(zhēng)侵權(quán)產(chǎn)品的情況下，應(yīng)具有謹(jǐn)慎合理的注意義務(wù)。但其未經(jīng)核實(shí)，繼續(xù)實(shí)施上述銷售行為，客觀上進(jìn)一步擴(kuò)大了該侵權(quán)行為所造成的后果，因此，上訴人應(yīng)對(duì)該部分?jǐn)U大的侵權(quán)后果承擔(dān)民事法律責(zé)任。原審法院根據(jù)本案事實(shí)確認(rèn)系爭(zhēng)電蚊拍構(gòu)成侵權(quán)，并以此判決上訴人承擔(dān)停止侵權(quán)和賠償相關(guān)損失的民事責(zé)任，并無(wú)不當(dāng)。上訴人該上訴理由，本院不予支持。

　　綜上，原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，審判程序合法。上訴人的上訴請(qǐng)求及理由無(wú)事實(shí)及法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)、第一百五十八條之規(guī)定，判決如下：

　　駁回上訴，維持原判。

　　本案二審案件受理費(fèi)人民幣5，511元，由上訴人上海世紀(jì)聯(lián)華超市徐匯有限公司負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審 判 長(zhǎng) ?朱 丹

　　審 判 員 ?于金龍

　　代理審判員 ?王 靜

　　二OO五年十月二十日

　　書(shū) 記 員 ?傅 艷