山東省東營市中級人民法院

民事判決書

　　（2004）東民三終字第63號

　　上訴人（原審原告）中國聯(lián)通有限公司東營分公司。住所：東營市東營區(qū)西三路133號。

　　代表人張繼順，經(jīng)理。

　　委托代理人王學(xué)利，山東天地恒律師事務(wù)所律師。

　　被上訴人（原審被告）劉春堂，男，1966年7月28日出生，山東利富得食品公司副總經(jīng)理，住利津縣城利二路56號。

　　委托代理人謝樹光，山東魯北律師事務(wù)所律師。

　　上訴人中國聯(lián)通有限公司東營分公司因電信合同糾紛一案，不服利津縣人民法院（2003）利民初字第785號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人中國聯(lián)通有限公司東營分公司委托代理人王學(xué)利、被上訴人劉春堂委托代理人謝樹光到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原審判決認(rèn)定，2002年7月9日，原、被告簽訂了CDMA個人用戶入網(wǎng)贈機協(xié)議，協(xié)議約定：被告選擇原告的打500元交300元套餐服務(wù)，即每月話費消費額不低于300元，被告保證一年內(nèi)不退網(wǎng)且月話費消費額不低于規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，用戶若因特殊原因在一年內(nèi)退網(wǎng)，則必須按選擇套餐的標(biāo)準(zhǔn)交足剩余月份的最低話費總額。被告選擇的手機號碼為 13325039908.

　　原審法院認(rèn)為，原、被告簽訂的CDMA個人用戶入網(wǎng)贈機協(xié)議不違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，且屬于雙方當(dāng)時的真實意思表示，為有效合同。但原告所提供的入網(wǎng)手機登記回執(zhí)，不能證明是贈送手機的回執(zhí)，所提供的收費發(fā)票也不能證實該手機產(chǎn)生話費。故原告沒有充足的證據(jù)證實其向被告履行了贈機義務(wù)，也沒有提供出確鑿證據(jù)證實被告所登記入網(wǎng)的 13325039908手機號碼產(chǎn)生過話費，其主張雙方的CDMA個人用戶入網(wǎng)贈機協(xié)議實際履行缺乏必要證據(jù)，對其要求被告向其支付話費及滯納金的請求不予支持。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第64條的規(guī)定，判決駁回原告中國聯(lián)通有限公司東營分公司的訴訟請求。案件受理費203元，由原告負(fù)擔(dān)。

　　上訴人中國聯(lián)通有限公司東營分公司不服一審判決，上訴稱：原審法院認(rèn)定事實錯誤，根據(jù)上訴人提交的證據(jù)、交易習(xí)慣及被上訴人在一審中的辯解，完全可以認(rèn)定被上訴人領(lǐng)取并使用了手機。請求依法查清事實并改判，一、二審案件受理費由被上訴人負(fù)擔(dān)。

　　經(jīng)二審審理，雙方當(dāng)事人對所簽訂的CDMA個人用戶入網(wǎng)贈機協(xié)議的事實無異議，本院直接予以確認(rèn)。對以下事實有異議：雙方所簽入網(wǎng)贈機協(xié)議是否實際履行。上訴人中國聯(lián)通有限公司東營分公司二審期間提交了兩份已生效判決作為新證據(jù)：1、利津縣人民法院（2003）利民初字第784號民事判決；2、東營區(qū)人民法院（2003）東民初字第1729號民事判決。用以證明上訴人中國聯(lián)通有限公司東營分公司辦理個人用戶入網(wǎng)贈機業(yè)務(wù)時，雙方簽訂入網(wǎng)贈機協(xié)議后，用戶在聯(lián)通公司的用戶登記回執(zhí)上簽名后受贈手機這一交易習(xí)慣的存在。對以上兩份證據(jù)的真實性，被上訴人無異議，但對其所證明的事實有異議，認(rèn)為本案與以上兩案不同，以上兩案當(dāng)事人收到了所贈手機，而本案中的被上訴人未收到手機。

　　本院認(rèn)為，上訴人中國聯(lián)通有限公司東營分公司在一審所提交的用戶登記回執(zhí)上面，雖然沒有明確載明“贈送手機回執(zhí)”的字樣，但結(jié)合上訴人在二審期間所提交的二份已生效裁判文書對上訴人辦理相同業(yè)務(wù)的證據(jù)的認(rèn)定，可以認(rèn)定本案上訴人已向被上訴人贈送手機的事實。上訴人已按約履行了義務(wù)，被上訴人也應(yīng)按約履行繳納話費的義務(wù)。根據(jù)上訴人在一審中有關(guān)話費優(yōu)惠有利于被上訴人的陳述，被上訴人自2002年7月9日開始使用該手機至2003年6月30日，除7月份實打?qū)嵗U622.45元外，其余按最低消費額每月 300元計算，扣除8月份優(yōu)惠30元、9月份優(yōu)惠20元、10月份優(yōu)惠10元和被上訴人已預(yù)繳的200元話費，被上訴人應(yīng)繳納話費為3300+ 622.45-200-30-20-10=3662.45元。上訴人在庭審結(jié)束后宣判前申請放棄要求被上訴人支付滯納金1137元的訴訟請求，符合法律規(guī)定，本院已口頭裁定予以準(zhǔn)許。上訴人的上訴理由成立，應(yīng)予采納。原審判決認(rèn)定事實不清，適用法律錯誤，應(yīng)予糾正。依照《中華人民共和國合同法》第八條、第一百零七條、第一百零九條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項的規(guī)定，判決如下：

　　一、撤銷利津縣人民法院（2003）利民初字第785號民事判決；

　　二、改判被上訴人劉春堂向上訴人中國聯(lián)通有限公司東營分公司支付手機通話費3662.45元。

　　一、二審案件受理費各203元，均由被上訴人劉春堂負(fù)擔(dān)。

　　本判決為終審判決。

　　審　判　長　　來慶云

　　審　判　員　　梅雪芳

　　代理審判員　　候政德

　　二00四年七月五日

　　書　記　員　　任艷琳