中華人民共和國北京市第一中級人民法院

行政判決書

（2005）一中行初字第988號

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原告飛馬縫紉機(jī)制造株式會(huì)社，住所地日本國大阪市福島區(qū)鷺洲5丁目7番2號。

法定代表人板東敬三，董事長。

委托代理人鄧鈺，中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)專利商標(biāo)事務(wù)所商標(biāo)代理人。

委托代理人鄭悅，中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)專利商標(biāo)事務(wù)所商標(biāo)代理人。

被告中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會(huì)，住所地北京市西城區(qū)三里河?xùn)|路8號。

法定代表人侯林，主任。

委托代理人崔迎琪，中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會(huì)干部。

委托代理人林麗娟，中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會(huì)干部。

第三人馬壁如。

原告飛馬縫紉機(jī)制造株式會(huì)社（簡稱飛馬株式會(huì)社）不服被告中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會(huì)（簡稱商標(biāo)評審委員會(huì)）做出的商評字〔2005〕第1872號《關(guān)于第866635號“FLYING HORSE”商標(biāo)異議復(fù)審裁定書》（簡稱〔2005〕第1872號裁定），于法定期限內(nèi)向本院提起行政訴訟。本院于2005年9月22日受理后，依法組成合議庭，并通知馬壁如作為本案第三人參加訴訟，于2006年8月22日公開開庭進(jìn)行了審理。原告飛馬株式會(huì)社的委托代理人鄧鈺，被告商標(biāo)評審委員會(huì)的委托代理人崔迎琪、林麗娟到庭參加了訴訟。第三人馬壁如經(jīng)本院合法傳喚，無正當(dāng)理由未到庭參加訴訟，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

〔2005〕第1872號裁定系商標(biāo)評審委員會(huì)針對飛馬株式會(huì)社就馬壁如申請注冊并經(jīng)初步審定公告的第866635號“FLYING HORSE”商標(biāo)(簡稱被異議商標(biāo))提出的異議復(fù)審申請作出的。商標(biāo)評審委員會(huì)在該裁定中認(rèn)為：

雙方爭議焦點(diǎn)在于：一、被異議商標(biāo)與飛馬株式會(huì)社在先注冊商標(biāo)“PEGASUS”、飛馬圖形商標(biāo)是否構(gòu)成近似？二、被異議商標(biāo)是否構(gòu)成以不正當(dāng)手段搶先注冊飛馬株式會(huì)社已經(jīng)使用并有一定影響的“飛馬牌”商標(biāo)的行為？對爭議焦點(diǎn)一，從含義上看，飛馬株式會(huì)社的“PEGASUS”商標(biāo)在《新英漢詞典》里作如下解釋：【希神】柏枷索斯（有雙翼的飛馬，被其足蹄踩過的地方有泉水涌出，詩人飲之可獲靈感）；詩興、詩才等。其含義并非簡單的“飛馬”二字所能概括。而被異議商標(biāo)從字面上解釋別無它意，只能直譯成“飛馬”，因此二者的含義存在差別。另外，對于不知曉的“PEGASUS”含義的普通中國消費(fèi)者來說，外觀和讀音是其識(shí)別二者的主要因素。比較“PEGASUS”與被異議商標(biāo)，二者由不同字母組成，讀音完全不同。因此無論從含義、讀音還是從整體外觀來看二者均存在著較大差異，極易分辨，不會(huì)造成消費(fèi)者的混淆誤認(rèn)，未構(gòu)成使用在類似商品上的近似商標(biāo)。對于飛馬株式會(huì)社在先注冊的第800414號圖形商標(biāo)，是一只插著雙翅的馬圖形商標(biāo)，雖然其表現(xiàn)的事物可以稱之為“飛馬”，但是單純的圖形商標(biāo)與純文字商標(biāo)“FLYING HORSE”畢竟屬于不同的表現(xiàn)形式，且飛馬并非客觀存在的事物，“FLYING HORSE”所對應(yīng)的事物并不必然表現(xiàn)為第800414號圖形商標(biāo)所體現(xiàn)的形式。因此二者不會(huì)造成消費(fèi)者的混淆，未構(gòu)成近似商標(biāo)。二、對于焦點(diǎn)二，《中華人民共和國商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定，“申請商標(biāo)注冊……，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。”該規(guī)定是對有一定影響的在先使用的未注冊商標(biāo)的保護(hù)，因此在先使用和有一定影響是審查的兩個(gè)重點(diǎn)。對于在先使用，飛馬株式會(huì)社向商標(biāo)評審委員會(huì)提交的飛馬牌產(chǎn)品介紹復(fù)印件中顯示該產(chǎn)品介紹印刷于1993年7月，早于被異議商標(biāo)的申請日，可以認(rèn)定“飛馬牌”商標(biāo)是飛馬株式會(huì)社在中國使用在先的未注冊商標(biāo)。對于“飛馬牌”商標(biāo)是否在被異議商標(biāo)申請日前在中國已經(jīng)形成了一定影響，飛馬株式會(huì)社提交了1994年3月23日《今晚報(bào)》復(fù)印件和1989年6月號《縫紉機(jī)專業(yè)的綜合月刊》復(fù)印件2份證據(jù)予以證明。其中1989年6月號《縫制專業(yè)的綜合月刊》形成于域外，不能證明為國內(nèi)相關(guān)公眾所知悉。僅僅依據(jù)飛馬（天津）縫紉機(jī)有限公司于1994年3月23日在《今晚報(bào)》上的一則招聘啟示不足以說明“飛馬牌”商標(biāo)在被異議商標(biāo)申請日前在中國已經(jīng)產(chǎn)生了一定影響。飛馬株式會(huì)社提交的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書、企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照證據(jù)不能直接證明“飛馬牌”商標(biāo)所形成的影響力。1996年、1998年、1999年、2000年、2002年縫制設(shè)備展覽會(huì)等證據(jù)、浙江樂工縫制設(shè)備有限公司一系列不正當(dāng)行為形成日期均晚于被異議商標(biāo)申請日，商標(biāo)評審委員會(huì)不予考慮。飛馬株式會(huì)社在補(bǔ)充理由時(shí)提交的泰國注冊證復(fù)印件、在日本報(bào)紙上刊登的廣告以及其在日本的商標(biāo)公告和商標(biāo)注冊通知書這三項(xiàng)證據(jù)均系域外形成的證據(jù)，不能證明為中國國內(nèi)相關(guān)公眾所知悉，不能證明該商標(biāo)在中國產(chǎn)生了一定影響，商標(biāo)評審委員會(huì)不予考慮。飛馬株式會(huì)社提交的世界各國的注冊證復(fù)印件與該案無關(guān)聯(lián)性。馬壁如在申請注冊被異議商標(biāo)時(shí)是否存在不正當(dāng)手段也是本案一并審查的一個(gè)因素。該案現(xiàn)有證據(jù)不能證明“飛馬牌”商標(biāo)在被異議商標(biāo)申請日前在中國已經(jīng)產(chǎn)生了一定影響，因此不能推定同為縫紉設(shè)備生產(chǎn)者的馬壁如應(yīng)當(dāng)知曉該商標(biāo)。飛馬株式會(huì)社主張馬壁如在泰國注冊了與其所有的飛馬圖形商標(biāo)完全一樣的商標(biāo)作為馬壁如具有惡意的證據(jù)，但并未提供證據(jù)證明其飛馬圖形在馬壁如注冊飛馬圖形商標(biāo)之前已經(jīng)為馬壁如所知曉。綜上，被異議商標(biāo)與飛馬株式會(huì)社在先注冊商標(biāo)“PEGASUS”、飛馬圖形商標(biāo)未構(gòu)成近似；該案現(xiàn)有證據(jù)亦不足以證明被異議商標(biāo)構(gòu)成以不正當(dāng)手段搶先注冊飛馬株式會(huì)社已經(jīng)使用并有一定影響的“飛馬牌”商標(biāo)的行為，被異議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊。綜上，商標(biāo)評審委員會(huì)依據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》（簡稱商標(biāo)法）第三十三條及第三十四條第二款的規(guī)定，做出〔2005〕第1872號裁定，決定飛馬株式會(huì)社對被異議商標(biāo)所提異議復(fù)審理由不成立，該商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊。

飛馬株式會(huì)社不服〔2005〕第1872 號裁定，在法定期限內(nèi)向本院提起訴訟，其訴稱：

原告對被告在〔2005〕第1872 號裁定中歸納的焦點(diǎn)沒有異議，但被告對兩焦點(diǎn)作出的結(jié)論認(rèn)定事實(shí)不清。雖然原告當(dāng)初選擇了一個(gè)源于希臘神話的單詞，其含義不是簡單的“飛翔的馬”，但當(dāng)原告在中國推廣、銷售其產(chǎn)品或與中國廠家合作時(shí)，其采用的中文都是“飛馬”，而不是“其足踏過之處有泉涌出, 詩人飲之可獲靈感”的飛馬。對消費(fèi)者而言，PEGASUS及飛馬圖形的含義就是“飛馬”，而不是其他特殊的意思。原告在其多年的生產(chǎn)、宣傳、銷售、合作中，一直使用的對應(yīng)于PEGASUS的中文是飛馬，對于原告使用漢字“飛馬”商標(biāo)在先這一事實(shí)，被告在〔2005〕第1872 號裁定中已予以認(rèn)定。自然地，中國消費(fèi)者不會(huì)費(fèi)力地將原告的商標(biāo)叫為“伯伽索斯”、“伯伽索斯圖形”，而是“飛馬”、“飛馬圖形”。在這種情況下，在縫紉機(jī)行業(yè)，人們會(huì)認(rèn)為FLYING HORSE 是PEGASUS 的一個(gè)闡述。所以，當(dāng)源于古希臘神話的PEGASUS文字和飛馬形象出現(xiàn)在縫紉機(jī)消費(fèi)者的眼前時(shí)，其含義并不是字典上的“(詩神Muse的)飛馬(其足踏過之處有泉涌出, 詩人飲之可獲靈感)，詩興，詩才，飛馬座”，而是飛馬株式會(huì)社。PEGASUS 和FLYING HORSE從外觀和讀音上來看確實(shí)不同，但中國消費(fèi)者不會(huì)用英文來稱呼這兩個(gè)商標(biāo)，而會(huì)使用相應(yīng)的中文來呼叫，這時(shí)，這兩個(gè)商標(biāo)都將被叫做“飛馬”，消費(fèi)者無法區(qū)別。“飛馬圖形”被叫做飛馬，F(xiàn)LYING HORSE雖然所對應(yīng)的事物并不必然表現(xiàn)為原告的飛馬圖形商標(biāo)所體現(xiàn)的形式，但必然也是“飛馬”。

原告于1985年就已經(jīng)在天津建立了中外合資企業(yè)“天馬縫紉機(jī)制造有限公司”，并于1994年又建立了“飛馬（天津）縫紉機(jī)有限公司”，生產(chǎn)“飛馬牌”縫紉機(jī)，從1988年至1993年銷售“飛馬牌”縫紉機(jī)共計(jì)56,832臺(tái)，銷售額達(dá)207,473,928元人民幣，這些數(shù)據(jù)足以證明 “飛馬牌”商標(biāo)在被異議商標(biāo)申請日前在中國已經(jīng)產(chǎn)生了一定影響。此外，第三人知道原告長期在中國使用“飛馬牌”商標(biāo)，其申請注冊爭議商標(biāo)屬于商標(biāo)法第三十一條規(guī)定的以不正當(dāng)手段注冊商標(biāo)的行為。

綜上，原告認(rèn)為，被告做出的〔2005〕第1872號裁定認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，請求人民法院予以撤銷，并判決不予核準(zhǔn)被異議商標(biāo)的注冊。

商標(biāo)評審委員會(huì)在其答辯狀中堅(jiān)持其在〔2005〕第1872號裁定中的意見。

第三人馬壁如沒有提交書面意見陳述。

本院經(jīng)審理查明：

1980年8月8日，飛馬株式會(huì)社在第7類縫紉機(jī)商品上提出“PEGASUS”商標(biāo)注冊申請。1983年7月5日，該商標(biāo)（簡稱引證商標(biāo)1，見附圖1）核準(zhǔn)注冊，注冊號為185497，現(xiàn)已續(xù)展注冊。1985年11月23日，飛馬株式會(huì)社在天津登記成立中日合資企業(yè)天馬縫紉機(jī)制作有限公司。1994年2月19日，申請人在天津登記成立獨(dú)資企業(yè)飛馬（天津）縫紉機(jī)有限公司。1994年2月28日，飛馬株式會(huì)社在第7類縫紉機(jī)及其部件、配件商品上提出圖形商標(biāo)注冊申請。1995年12月21日，該商標(biāo)（簡稱引證商標(biāo)2，見附圖2）核準(zhǔn)注冊，注冊號為800414。

1994年11月3日，馬壁如在第7類縫紉機(jī)、包縫機(jī)商品上提出被異議商標(biāo)（見附圖3）的注冊申請，該商標(biāo)由商標(biāo)局初步審定并公告。飛馬株式會(huì)社在異議期內(nèi)提出異議。1998年9月10日，商標(biāo)局做出（1998）商標(biāo)異字第993號《關(guān)于第866635號“FLYING HORSE”商標(biāo)異議的裁定》，準(zhǔn)予被異議商標(biāo)核準(zhǔn)注冊。飛馬株式會(huì)社不服該裁定，向商標(biāo)評審委員會(huì)提出復(fù)審。2005年6月29日，商標(biāo)評審委員會(huì)做出〔2005〕第1872號裁定。

上海譯文出版社1985年7月新2版《新英漢詞典》第963頁對“PEGASUS”作如下解釋：【希神】柏枷索斯（有雙翼的飛馬，被其足蹄踩過的地方有泉水涌出，詩人飲之可獲靈感）；詩興、詩才；【天】飛馬座；【動(dòng)】海蛾屬。

飛馬株式會(huì)社在商標(biāo)評審過程中就其“飛馬”商標(biāo)是否在先使用并有一定的影響提交了如下證據(jù)：1、標(biāo)明的印刷時(shí)間為1993年7月的飛馬牌縫紉機(jī)的宣傳材料，其中沒有記載印刷及發(fā)行的地點(diǎn)。2、1994年3月29日的《今晚報(bào)》，其中登載了一則飛馬（天津）縫紉機(jī)有限公司招聘啟事，啟事中有“騰空于世界的飛馬牌”、“本公司是生產(chǎn)和銷售‘飛馬’牌各類型號工業(yè)縫紉機(jī)及零部件的日本獨(dú)資企業(yè)”等表述。3、形成于域外的未經(jīng)公證認(rèn)證的1989年6月號《縫制專業(yè)的綜合月刊》。4、飛馬株式會(huì)社飛馬牌M600、CW500系列產(chǎn)品宣傳材料，其中沒有記載印刷及發(fā)行時(shí)間、地點(diǎn)。

在本案訴訟過程中，原告提交了一份宣誓書、其在印度提出注冊商標(biāo)爭議的材料、第三人在泰國注冊商標(biāo)的查詢情況、（2005）長證內(nèi)經(jīng)字第83484號公證書及網(wǎng)上下載的材料等證據(jù)，這些證據(jù)在商標(biāo)評審過程中沒有提交，〔2005〕第1872號裁定沒有涉及這些證據(jù)。

上述事實(shí)，有（1998）商標(biāo)異字第993號裁定、〔2005〕第1872號裁定、工商企合津字第00112號營業(yè)執(zhí)照、工商企獨(dú)津字第03215號營業(yè)執(zhí)照、引證商標(biāo)1檔案、核準(zhǔn)續(xù)展注冊證明、引證商標(biāo)2檔案、被異議商標(biāo)檔案、《新英漢詞典》第963頁復(fù)印件、原告在商標(biāo)評審階段提交的上述證據(jù)1－4、原告在本案訴訟過程中提交的宣誓書、其在印度提出注冊商標(biāo)爭議的材料、第三人在泰國注冊商標(biāo)的查詢情況、（2005）長證內(nèi)經(jīng)字第83484號公證書及網(wǎng)上下載的材料及當(dāng)事人陳述等證據(jù)在案佐證。

本院認(rèn)為：

一、原告在本案審理過程中提交的〔2005〕第1872號裁定沒有涉及的證據(jù)能否予以考慮

《中華人民共和國行政訴訟法》第五條規(guī)定，人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。本案是商標(biāo)行政案件，本院在本案中應(yīng)當(dāng)審查被告做出的〔2005〕第1872號裁定是否符合法律規(guī)定，即審查被告做出該裁定是否具有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)，評審結(jié)論是否正確。由于被告做出的〔2005〕第1872號裁定沒有且不可能涉及到原告在訴訟程序中向本院提交的新證據(jù)，故這些證據(jù)并非被告做出〔2005〕第1872號裁定的依據(jù)，其不應(yīng)當(dāng)作為審查該裁定是否合法的依據(jù)，因此這些證據(jù)不屬于本案的審理范圍。

二、被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)1是否近似

商標(biāo)法第二十八條規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請，不予公告。

被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)1均為英文商標(biāo)，二者的讀音差別很大，拼寫差別也很大。被異議商標(biāo)直譯的中文意思為“飛馬”，而引證商標(biāo)1是指希臘神話中具有特定含義的有雙翼的飛馬，其含義并非簡單的“飛馬”，二者的含義存在一定的差別。在二者讀音及外形差別很大，含義存在差別的情況下，二者并不近似。被告在〔2005〕第1872號裁定中認(rèn)定二者不構(gòu)成近似并無不當(dāng)，本院予以支持。

三、被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)2是否構(gòu)成近似

被異議商標(biāo)系英文商標(biāo)，引證商標(biāo)2是圖形商標(biāo)，二者的外形差別很大，表現(xiàn)形式完全不同。被異議商標(biāo)直譯的中文含義為“飛馬”。引證商標(biāo)2為一帶雙翼的馬，雖然可以被稱為飛馬，但也可以被稱為其他諸如“天馬”等別的名稱，因此，二者的呼叫并不必然相同。另外，飛馬客觀上并不存在，對相關(guān)公眾而言，被異議商標(biāo)的中文含義并不必然表現(xiàn)為引證商標(biāo)2體現(xiàn)的形式，二者不會(huì)造成相關(guān)公眾的混淆，因此，二者并不近似。被告在〔2005〕第1872號裁定中認(rèn)定二者不構(gòu)成近似并無不當(dāng)，本院予以支持。

四、被異議商標(biāo)是否構(gòu)成以不正當(dāng)手段搶先注冊飛馬株式會(huì)社已經(jīng)使用并有一定影響的“飛馬”商標(biāo)的行為

商標(biāo)法第三十一條規(guī)定，申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。

根據(jù)原告提供的1994年3月29日的《今晚報(bào)》，可以認(rèn)定其在被異議商標(biāo)申請日之前在縫紉機(jī)上使用了“飛馬”商標(biāo)。原告提供的印刷時(shí)間為1993年7月的飛馬牌縫紉機(jī)的宣傳材料未記載印刷及發(fā)行的地點(diǎn)，無法看出該材料在中國印刷及發(fā)行。原告提供的飛馬牌M600、CW500系列產(chǎn)品宣傳材料沒有記載印刷及發(fā)行的時(shí)間、地點(diǎn)，無法看出其在被異議商標(biāo)申請日之前在中國印刷及發(fā)行。原告提供的1989年6月號《縫制專業(yè)的綜合月刊》系域外形成的證據(jù)，沒有履行法定的公證認(rèn)證手續(xù)，且不能證明相關(guān)的商標(biāo)為國內(nèi)公眾所知悉。綜上，原告提供的有效證明其在中國在先使用“飛馬”商標(biāo)的證據(jù)只有1994年3月29日的《今晚報(bào)》，該證據(jù)不足以證明“飛馬”商標(biāo)在被異議商標(biāo)申請日之前已經(jīng)有一定的影響，因此，馬壁如申請注冊被異議商標(biāo)并不構(gòu)成以不正當(dāng)手段搶先注冊飛馬株式會(huì)社已經(jīng)使用并有一定影響的“飛馬”商標(biāo)的行為。

綜上，被告做出的〔2005〕第1872號裁定認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，審理程序合法，依法應(yīng)當(dāng)予以維持。原告的訴訟理由沒有事實(shí)及法律依據(jù)，本院對其訴訟請求不予支持。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，本院判決如下：

維持被告中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會(huì)做出的商評字〔2005〕第1872號《關(guān)于第866635號“FLYING HORSE”商標(biāo)異議復(fù)審裁定書》。

案件受理費(fèi)1000元，由原告飛馬縫紉機(jī)制造株式會(huì)社負(fù)擔(dān)（已交納）。

如不服本判決，原告飛馬縫紉機(jī)制造株式會(huì)社及當(dāng)事人馬壁如可在本判決書送達(dá)之日起30日內(nèi)，被告中華人民共和國國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會(huì)可在本判決書送達(dá)之日起15日內(nèi)，向本院提交上訴狀及副本，并交納上訴案件受理費(fèi)1000元，上訴于中華人民共和國北京市高級人民法院。

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審 判 長 趙 靜

代理審判員 江建中

人民陪審員 李 渤

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二 O O 六 年 十 二 月 二 十 日

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書 記 員 朱 平

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