【摘要】**林公司案是近年來中國法院對國際仲裁進行司法監督的典型案件。國際商事仲裁是一項商業法律服務，而不是一項公共服務。因此，外國仲裁機構在中國大陸進行的仲裁屬于國際服務貿易。在國際法層面，應根據《服務貿易總協定》進行調整，但中國并未承諾開放外國仲裁機構在中國大陸從事商業仲裁和服務貿易；在國內法層面，根據中國《仲裁法》和《民事訴訟法》的規定，外國仲裁機構也不得在中國大陸進行國際商事仲裁。[關鍵詞]服務貿易；外國仲裁機構【編寫年份】2008【文本】

I.提出問題

**林公司案下的仲裁裁決是中國上海國際商會（ICC）仲裁庭根據ICC仲裁規則（ICC規則）做出的仲裁裁決。中國法院對仲裁裁決的司法監督，不僅包括法院對國際商事仲裁協議的監督，還包括法院對國際商事仲裁裁決的監督。本案是近年來中國法院對國際商事仲裁進行司法監督的典型案例，引起了中國司法界和學術界的關注。關注的焦點是：在《紐約公約》和中國法律的框架下，如何確定國際商會仲裁裁決作為外國仲裁機構在中國大陸的國籍？一些學者認為，國際商會在本案下的裁決是由中國上海的仲裁庭根據國際商會規則在國際商會仲裁庭的管理下作出的，然而，根據1991年《中國民事訴訟法》第269條，該裁決不是“中國裁決”，而是《紐約公約》下的“非國內裁決”。對于中國（作為請求承認和執行的法院所在國），它既不是國內裁決，也不是外國裁決。[1]因此，除了從仲裁法的角度進行上述分析外，法院還應根據“非國內裁決”從仲裁協議、仲裁程序到裁決的承認和執行等方面對本案下的國際商會裁決進行司法監督，我們能否從仲裁本身屬于國際服務貿易的角度作進一步分析？換言之，如果國際商事仲裁被視為一項商業專業服務，根據相關國際服務貿易規則和中國國內法，國際商會仲裁庭（仲裁庭）在中國上海從事這項服務貿易的結果將是什么。國際商事仲裁是一種商業法律服務

分析國際商事仲裁是一種商業法律服務，可以從國際商事仲裁的合同本質、商業屬性、服務屬性和專業屬性等方面加以論證。[2]

首先，在證明國際商事仲裁是一項商業法律服務之前，有必要界定仲裁的性質。目前，關于仲裁性質的理論主要有四種，即合同理論、司法權理論、自治理論和混合理論。[3] 作者同意契約理論。因為事實上，仲裁在幾乎所有方面都表現出它的合同特征：是否選擇仲裁作為解決爭端的方式，決定爭端中的哪些事項通過仲裁解決，選擇機構仲裁還是臨時仲裁，如何選擇仲裁員，如何組成仲裁庭，在何處進行仲裁，仲裁適用何種實質性規則（甚至何種程序性規則），仲裁員（仲裁庭）與當事人之間的委托代理關系取決于當事人之間自由表達意愿和形成協議。就仲裁庭的管轄權而言，它也是以管轄權協議為基礎的。即使是在執行仲裁裁決時，仲裁裁決也往往是通過當事人全面履行合同來執行的。就司法權而言，即使裁決申請當事人承認和執行，也不表明仲裁具有公正性。畢竟，任何依法成立的合同最終都可以由國家強制執行。對仲裁協議、仲裁程序和仲裁裁決的司法監督，以及對當事人總合同的司法監督，在本質和邏輯上是一致的。原則上，司法機關可以對管轄范圍內的任何法律事項進行最終監督，對法律事項給予最終的司法保障，但我們不能說所有這些受司法保障和監督的事項都具有管轄性質。因此，不能建立仲裁性質的司法權理論。至于自治理論，它可以歸入契約理論的范疇，因為它側重于對商業社會現象的描述。商人自治實際上是通過合同自治實現的秩序。混合理論（包括準司法理論）本身根本沒有揭示仲裁的本質，因為事物的屬性可以是多樣的，但在一定程度上，性質只能是單一的。因此，就仲裁的性質而言，它只能屬于合同安排