合同的客觀風險是法律法規、合同條件和國際慣例所規定的,其風險責任是合同雙方規避的,不能通過人的主觀努力加以控制。例如,合同規定承包人應承擔以下風險:如果工程變更在合同金額的15%以內,承包人將得不到任何賠償,這稱為工程變更風險;如果合同價格不高,承包人必須承擔所有風險;如果在合同金額的15%以內,承包人將得不到任何賠償,這稱為工程變更風險在一定范圍內,它將承擔部分風險,稱為市場價格風險;另外,在索賠事件發生后28天內,承包人必須提出索賠意向通知書,否則索賠將失效,稱為時效風險。合同的主觀風險是由人為因素引起的,可以通過人為因素來規避或控制。在國內相當多的工程施工合同中,業主利用有利的競爭地位和起草合同條款的條件,將合同條款中的風險隱藏在合同協議書中或通過苛刻的條件,使承包商得以遵守。為了趕著承包工程,承包人不敢在合同協議書上爭自己的權利。在合同談判中,我們只注意價格和工期,不注意其他條款。這樣,即使不平等的合同愿意簽訂,即使有欺騙性的合同也敢于簽訂,表現出很大的盲目性和隨意性。
承包人不作為法人權利主體參與平等合同談判,而是服從業主,容易被業主牽著鼻子走。在這種心理狀態下,很難體現平等,這自然增加了履行合同的風險。承包人對發包人在合同外的妥協和承諾十分輕信,草率簽訂合同,沒有法律約束力,無法簽訂,至于履行的“君子協定”,承包人在簽訂合同的前期準備上明顯不足,缺乏嚴格的分析業主的信用和合同的公平性,以及承包商缺乏對合同的認同。當合同條款不完整、不完整、不具體,缺乏對業主權利的限制性規定和對承包人的保護性規定時,就沒有輻射能對其進行修改和完善,沒有自學成才地接受合同中的大量隱患,最終導致承包人的損失在合同的解釋中。由于承包人對合同審查不嚴造成的合同漏洞和缺陷,造成了不應有的合同風險,帶來了不必要的損失。
在指導思想上,努力簽訂有利合同,始終堅持“利益原則”。合同雙方在法律上是平等的。而且,合同授予后,業主不能隨意毀約。承包人有權簽訂平等互利的合同條款,這是承包人減少或轉移風險的最基本原則。承包人可以陳述自己的利益,勸說業主今后修改一些過于苛刻或不合理的條件,增加對承包人權益的保障條款,使合同更加有利或有利,降低風險,平衡雙方的責權利,盡量減少苛刻的、單方面的約束條件,達到承包人簽訂有利合同的目的。一句話,放棄權力就是自殺,配合利益就是搬家,支持利益就是滯后,這是我們任何一個承包商都應該堅持的原則。利益原則是合同談判和簽訂的基本原則,也是整個合同管理和項目管理的基本原則。
在人員配備方面,讓熟悉和精通合同的專業人員參與合同的談判和簽訂。大中型建筑合同一般由業主起草。業主聘請有經驗的法律專家和工程顧問起草合同,合同質量很高。針對承包商的風險責任條款和針對業主的反索賠條款很多。這就要求承包商必須具備懂工程技術、懂法律、懂經營管理、懂成本、懂財務的談判人員的綜合素質,以保證其在合同談判中處于智力平衡和信息對稱的狀態,增加談判的力度,提高談判的能力風險識別。因此,承包商必須推遲合同部的建設,并建立一個高效的合同談判團隊。這是降低合同風險、簽訂良好合同的人才保證。雙方都要做好風險分配和風險控制。承包商應仔細研究業主可免除責任的條件,不得輕易接受業主的免除。否則,在合同履行過程中,業主可能以所謂的法律障礙和合同依據為借口,拒絕賠償承包人的損失,并適用免責條款推卸其拒付的責任,承包人將遭受巨大的經濟損失。因此,必須明確業主的風險責任條款。要點如下:
(1)施工合同是否合法,業主的審批程序是否齊全、健全,合同是否需要公證和審批;
(2)合同是否完整、正確,包括合同文件和合同條款是否齊全;
(3)合同是否采用了示范文本,與比較是否有差異;
(4)雙方的責任和權利是否不平衡,如何制約;
(5)合同履行的后果如何,有哪些法律責任無法完成,如何補救;
(6)雙方對合同的理解是否一致,發現歧義及時溝通。
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