其法律依據是什么?
根據原《經濟合同法》及相關法律法規,工程索賠費用中原本不包括預期收益。然而,1999年10月1日實施的《合同法》卻改變了這種局面。《合同法》第十三條規定:“一方當事人不履行合同義務或者不按照約定履行合同義務,給對方造成損失的,賠償損失的數額應當相當于違約造成的損失,包括由此獲得的利益可以在合同履行后取得,但不得超過違約后一年當事人在訂立合同時預見或者應當預見的因違約可能造成的損失。”這一規定首次明確了國內經濟合同的預期收益可以以法律的形式要求,這為承包商索賠預期利益奠定了法律基礎。一是本合同采用建設工程施工合同(示范文本)(以下簡稱新示范文本)。根據通用條款第44條,因發包人原因終止合同,包括發包人拖欠工程進度款、承包人暫停施工、發包人超過56天仍未付款;或因發包人違約(包括因發包人原因暫停或延誤施工)而不能履行合同的,承包人有權提前通知后解除合同。
在上述情況下,承包人不僅可以要求賠償已完工程的費用、退場費用、已付貨款和退貨費用,還可以要求賠償因合同終止而造成的損失。損失包括預期收益的損失,一般主要是預期收益的損失。另一種是雙方簽訂的施工合同不采用示范文本的,根據合同法第九十四條和民法通則第一百一十五條的規定,承包人可以“遲延履行主要債務,并經催告在合理期限內不履行”、“遲延履行債務或者其他違約行為,致使合同目的不能實現”等,合同應當終止,并要求發包人賠償包括預期利益在內的損失。
第三種是發包人單方面刪除合同工程(刪除合同工程是指合同約定應由承包人完成的部分工程),如單體住宅樓、裝飾裝修等單位工程和其他分部工程,業主(或工程師)指示承包人不施工或指示其他承包人完成的門窗及其他分部工程。承包人可以要求發包人賠償預期收益。
承包商如何索賠預期收益?筆者認為至少應注意以下操作要點。
-不要輕易放棄索取預期收益的權利。也就是說,不容易接受某些招標文件中規定的“承包人在合同終止時的索賠限于直接損失”等苛刻條款,也不容易根據需要在合同簽訂后一年內要求法院或仲裁庭解除合同。在簽訂協議、結算書等與合同終止、合同工作刪除有關的文件時,不得放棄此項權利。
--最好在簽訂合同前后的適當時間,以書面形式將承包工程的利潤通知業主。利潤預期相對簡單。按工程定額和一定下浮比例確定投標價格的,定額利潤率減去下浮率即為承包人的預期利潤率。如果按工程量清單報價,根據招標文件的要求或這種報價方式的交易習慣,可在報價時或開工前向業主提交費用分攤表。如果沒有事先通知預期利潤,承包商在索賠時很難確定預期利潤。
--掌握合同解除和索賠刪除的主動權。工程建設的實際情況復雜,雙方的過錯往往交織在一起。哪一方選擇有利時機,在問題上主動出擊,哪一方容易取得索賠的成功。同時,承包人不應因訴訟時效而喪失勝訴的權利。
-有資質的單位可以聘請專業律師擔任索賠顧問。期待利益請求權作為一種新型的請求權,涉及到許多新問題。熟悉中國法律、熟悉工程交易習慣、熟悉工程造價的專業律師,在承包商預期利益訴求中能發揮更大的作用
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