在工程建設(shè)實踐中,承包人必須根據(jù)實際情況和當?shù)厍闆r,選擇合理適用的法律手段追償工程欠款。在具體操作中,可以考慮以下思路:
首先,要求用人單位提供支付擔保。通過以上比較可以看出,支付擔保是保證債權(quán)實現(xiàn)的最安全、最方便、最經(jīng)濟的法律手段。付款保函在國際工程承包市場上得到了廣泛的應(yīng)用。然而,在我國,由于合同市場不規(guī)范,競爭激烈,長期處于買方市場。為了贏得合同業(yè)務(wù),保持與業(yè)主的長期合作關(guān)系,承包商往往不敢提出這樣的要求,即使提出,十有八九會被拒絕。在這種客觀情況下,承包商仍然不能放棄。不管成功的可能性有多小,他都得努力。在合同談判過程中,即使合同當事人不能在付款條件下獲得有利的地位,也可以作為保證。其次,要考慮法定抵押權(quán)的適用。如果承包商未能獲得付款擔保,他應(yīng)準備申請合法抵押。一旦用人單位未能按合同約定及時支付工程款,就要提高警惕,運用法律手段維護自身權(quán)益。從以上比較可以看出,代位權(quán)與法定抵押權(quán)相比,必須具有債務(wù)人怠于行使的到期債權(quán),且必須訴諸訴訟,適用條件苛刻,法律程序復(fù)雜,成本高昂。因此,當發(fā)包人不提供付款擔保,工程款拖欠時,承包人應(yīng)首先考慮用法定抵押擔保債權(quán)的實現(xiàn)。
在實施法定抵押時,還必須注意標的物必須是發(fā)包人所有的建設(shè)工程。承包人明知在建房地產(chǎn)不歸發(fā)包人所有,仍進行工程建設(shè)的,視為自愿承擔工程款支付風險。因此,與總包單位簽訂分包合同的分包單位,因建設(shè)工程不屬于總包單位所有,不得直接享有法定抵押權(quán)。另外,建設(shè)項目為商品房的,在項目竣工前,發(fā)包人(開發(fā)商)已分別與消費者簽訂房屋預(yù)售合同,發(fā)包人未支付工程款的,承包人的合法抵押權(quán)與消費者的權(quán)利可能發(fā)生沖突。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條規(guī)定,雙方在房地產(chǎn)部門辦理了交易登記手續(xù)的,消費者取得房屋所有權(quán),法定抵押權(quán)消滅。雙方未辦理交易登記手續(xù)的,房屋仍歸開發(fā)商所有,承包人仍享有法定抵押權(quán)。最后,考慮行使代位權(quán)。代位權(quán)雖然受到諸多限制,但在既沒有支付擔保,也沒有法定抵押的情況下,代位權(quán)是唯一的選擇。比如,建設(shè)項目是國家重點工程或者目的關(guān)系國計民生的工程,就不能實行法定抵押。這時就要考慮是否符合設(shè)立代位權(quán)的條件,從而行使代位權(quán)收回工程款。你知道嗎
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