【相關(guān)案例】

李先生是公司的車隊(duì)隊(duì)長，負(fù)責(zé)車輛調(diào)度、司機(jī)安排，2009年6月22日，因下屬司機(jī)不服從出車安排與其發(fā)生矛盾。第二天，李先生停止了該司機(jī)的排班計(jì)劃，司機(jī)惱怒地對(duì)李先生提出人身威脅，動(dòng)手拉扯李先生的領(lǐng)口，并堵在辦公室門口不允許李先生下班。李先生向公司領(lǐng)導(dǎo)求助無果，無奈之下報(bào)警。事后，公司領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為李先生處置不當(dāng)，給予其書面警告。在公司組織的事件調(diào)查過程中，下屬司機(jī)又紛紛反映李先生有利用上班時(shí)間做網(wǎng)站買賣，與下屬溝通生硬，業(yè)務(wù)不精通，不能以身作則等等問題。公司遂以違紀(jì)且不能勝任工作為由，與李先生協(xié)商變崗降薪，李先生不同意，公司遂單方解除了與李先生的勞動(dòng)合同。

李先生不服，提起勞動(dòng)仲裁，認(rèn)為違紀(jì)行為公司已經(jīng)處理，不能作二次處罰，自己也沒有不勝任工作的情況，是公司利用調(diào)查違紀(jì)為借口，羅織不能勝任的證據(jù)，且這些證據(jù)都是員工口述，并且在事件發(fā)生前從未向公司反映過。另外，公司也沒有對(duì)車隊(duì)長職務(wù)的具體崗位職責(zé)描述，前期合同續(xù)簽時(shí)的考核均為合格。公司在庭審中，除了證人證言，沒有提出其他有力的證據(jù)證明有不能勝任的事實(shí)。李先生要求公司恢復(fù)履行原合同，并支付訴訟期間的工資。

仲裁最后判決公司不能證明李先生工作不能勝任的事實(shí)，且也未履行培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位的法定程序，解雇行為違法，支持李先生的訴訟請(qǐng)求。

【案例點(diǎn)評(píng)】

《勞動(dòng)合同法》第四十條規(guī)定：“有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：……(二)勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”。

用人單位以“不能勝任工作”為由解除與勞動(dòng)者勞動(dòng)合同，從法定條件來看要過三關(guān)：證明兩次不能勝任工作的事實(shí);證明經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位的過程;支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

一、何為不能勝任工作?

法律法規(guī)并未明確規(guī)定，在司法實(shí)踐中，一般以用人單位的規(guī)章制度及雙方合同約定為判斷標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)代人力資源管理制度中，通常體現(xiàn)為崗位職責(zé)描述、績效考核標(biāo)準(zhǔn)。本案中，只憑事后追加規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)作為工作不能勝任的依據(jù)，顯然不能追溯事發(fā)時(shí)的行為。

二、員工不能勝任怎么評(píng)判?

不能勝任工作，是說員工的工作能力達(dá)不到某種要求，評(píng)判的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是一個(gè)時(shí)間段的工作能力考核結(jié)果。員工在某次突發(fā)事件中的表現(xiàn)常常是因疏忽大意造成失職，或者故意違反公司規(guī)章，那應(yīng)該以“失職”或“違紀(jì)”對(duì)其評(píng)價(jià)，不可與不能勝任工作相混淆。本案中，用人單位未能準(zhǔn)確把握“違紀(jì)”與“不能勝任工作”的區(qū)別，猶豫不決不知該采取何種操作思路，最終竟把過錯(cuò)性解雇理由與非過錯(cuò)性解雇理由一并提出。

三、不能勝任如何取證呢?

績效考核是最常用的取證方式，考核的結(jié)果也最容易被法庭采信，但需要把握考核的客觀性與公平性，盡量減少管理人員主觀評(píng)價(jià)的成分。需要提起注意的一點(diǎn)，考核結(jié)果應(yīng)由員工本人簽字確認(rèn)，即使是員工不服考核結(jié)論，也應(yīng)至少讓其簽收并允許其保留異議。

四、培訓(xùn)與調(diào)崗

員工不能勝任工作并不是可以立即解雇，必須經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位這一法定程序，如無此程序，即使不能勝任工作確鑿，解除勞動(dòng)合同亦違法。本案中，用人單位意識(shí)到需要有個(gè)變崗的程序，但僅經(jīng)過協(xié)商，未經(jīng)實(shí)際變崗就解除勞動(dòng)合同，顯然與法有悖。

培訓(xùn)的形式、內(nèi)容，法律沒有明確規(guī)定，但是從立法意圖以及誠實(shí)信用原則出發(fā)，本人認(rèn)為培訓(xùn)的目的應(yīng)該是提高員工工作能力，所以合理的培訓(xùn)內(nèi)容應(yīng)涉及對(duì)員工普通工作能力的提高，或者對(duì)新崗位的適應(yīng)。

不能勝任調(diào)崗也是實(shí)踐中爭論較多的問題，員工往往拒絕至新崗位工作，導(dǎo)致勞動(dòng)爭議。目前，司法實(shí)踐認(rèn)為，只要用人單位證明了調(diào)崗的合理性，并且規(guī)章制度有相關(guān)規(guī)定，如果員工拒絕至新崗位工作，單位可以以違紀(jì)處理。

五、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金如何支付?

由于因不能勝任工作而解除勞動(dòng)合同是非過錯(cuò)性的，法律給予員工經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金作為解除的對(duì)價(jià)。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金支付的依據(jù)及計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)詳見《勞動(dòng)合同法》第四十六條、第四十七條的規(guī)定。

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金未及時(shí)足額支付是否影響合同解除的合法性?

從法理上說，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的支付是用人單位的法定義務(wù)，但是合同解除后的法定義務(wù)，并不影響合同解除行為本身的合法性。即使因?yàn)橛萌藛挝晃醇皶r(shí)足額支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，導(dǎo)致爭議，也與解除行為本身合法性無涉。但在司法實(shí)踐中，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)在離職交接完畢前支付，如果未及時(shí)足額支付，會(huì)影響合同解除的合法性。從上海市高院相關(guān)文件的精神來看，只要用人單位不是因主觀惡意未“及時(shí)、足額”支付，不影響合同解除的合法性。