仲裁管轄權(quán)的競合和仲裁管轄權(quán)的司法監(jiān)督

（I）仲裁程序和訴訟程序的平行

如上所述，大多數(shù)國家賦予法院仲裁管轄權(quán)的最終決定權(quán)，除法國和比利時等少數(shù)國家外，大多數(shù)國家的立法和《國際商事仲裁示范法》賦予當(dāng)事人在仲裁前或仲裁期間對仲裁管轄權(quán)提出異議的權(quán)利。如果法院認定仲裁庭擁有管轄權(quán)，仲裁程序繼續(xù)成為解決爭議的程序，導(dǎo)致仲裁程序與訴訟程序平行。但目前訴訟程序的性質(zhì)是什么？示范法和許多國家的立法并不明確。從各地的立法實踐來看，有兩種做法，一種是在此時“暫停”訴訟。如果《香港仲裁（修訂）法》第1996條規(guī)定“如果法院或首席大法官確信沒有足夠的理由支持該事項而不按照協(xié)議將其提交仲裁，并且申請人仍然準備并愿意采取任何必要的措施，以使仲裁能夠正常進行，則法院或首席大法官可以下令撤銷該程序在程序開始時。也就是說，以暫停訴訟的形式，法律程序（訴訟）應(yīng)先“擱置”并提交仲裁

另一種方式是在此時“終止”訴訟。例如，《臺灣商事仲裁條例》《仲裁法》規(guī)定，如果當(dāng)事人不遵守仲裁合同，單獨提起訴訟，“則根據(jù)請求法院駁回原告的訴訟。“這大致相當(dāng)于中國《仲裁法》第26條的規(guī)定，“當(dāng)事人達成仲裁協(xié)議，一方未聲明仲裁協(xié)議就向人民法院提起訴訟，人民法院受理后，對方當(dāng)事人在第一次開庭前提交仲裁協(xié)議，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回訴訟，即駁回訴訟的形式實際上是法院管轄權(quán)的終止

仲裁開始后，訴訟程序的“中止”和“終止”沒有區(qū)別“中止”將隨著仲裁程序的結(jié)束而“終止”，但也有例外。這種例外通常發(fā)生在仲裁和訴訟兩套平行程序重合時。這種競合可分為積極競合和消極競合（二）自審管轄程序與仲裁管轄司法監(jiān)督程序的消極競合

自審管轄程序與仲裁管轄司法監(jiān)督程序的消極競合是指仲裁程序和訴訟程序?qū)μ囟幾h沒有管轄權(quán)。更常見的情況是，如果仲裁庭認為自己沒有管轄權(quán)，而法院認定仲裁協(xié)議有效，這兩種程序之間就會出現(xiàn)消極的一致。在本案中，由于法院顯然無法強制仲裁員進行仲裁，仲裁協(xié)議事實上已無法執(zhí)行，訴訟程序已停止。雙方必須達成新的仲裁協(xié)議或提起新的訴訟。此外，如果法院在仲裁管轄權(quán)有爭議時發(fā)現(xiàn)仲裁庭有管轄權(quán)，但后來由于仲裁員的原因或案件本身被法院在仲裁階段撤銷，導(dǎo)致仲裁程序終止，如果這兩種程序不一致，如果法院在仲裁管轄權(quán)受到質(zhì)疑時以“擱置”的形式暫停訴訟程序，一旦仲裁程序終止，訴訟程序?qū)⒆詣踊謴?fù)，無需當(dāng)事人再次起訴，這顯然有助于提高糾紛解決的效率，避免訴訟程序和仲裁程序的消極競合

反對這種做法的人認為，除了訴訟和仲裁之外，還有許多其他解決商業(yè)糾紛的辦法，比如和解與協(xié)調(diào)。如果法院自動恢復(fù)訴訟程序，顯然會剝奪當(dāng)事人選擇其他解決辦法的自由。仲裁協(xié)議排除訴權(quán)的效力來源于法律對當(dāng)事人放棄訴權(quán)的確認。因此，既然當(dāng)事人有訂立仲裁協(xié)議的自由，當(dāng)然，他們也有以明示或默示方式放棄仲裁的自由。如果一方通過起訴明確放棄仲裁，而另一方未向法院提出異議，則可以視為默示放棄仲裁協(xié)議。不詢問他是否參與訴訟或申請仲裁，因為法院不可能也沒有必要知道另一方是否已申請仲裁。由于雙方明示或默示放棄仲裁，仲裁管轄權(quán)自然失效。此外，法院的管轄權(quán)是強制性的。一旦一方再次提起訴訟，另一方別無選擇，只能應(yīng)訴、辯護或棄權(quán)。因此，如果在仲裁開始前提起訴訟的一方當(dāng)事人的行為被視為尋求訴訟解決意圖的表達，以“擱置”形式自動恢復(fù)訴訟程序并不會剝奪當(dāng)事人的自由，但它可以有效避免20世紀中葉以來兩種程序的消極競合

在有效仲裁協(xié)議的前提下，一方當(dāng)事人向仲裁庭申請仲裁啟動仲裁程序，另一方當(dāng)事人不參加仲裁程序，也不向仲裁庭提出仲裁管轄權(quán)抗辯，但直接向法院提起訴訟，啟動訴訟程序。如果仲裁申請人不參加訴訟程序，也不向法院提出管轄權(quán)異議，則仲裁程序和訴訟程序之間會出現(xiàn)平行情況，即：，多數(shù)國家的立法規(guī)定，法院對仲裁管轄權(quán)的司法監(jiān)督是以當(dāng)事人對妨礙訴訟的抗辯為基礎(chǔ)的。法院不能依職權(quán)自動中止訴訟程序，也不能允許法院強制當(dāng)事人提交仲裁。[17] 一方面，無論仲裁協(xié)議是否存在，一方當(dāng)事人都會向法院提起訴訟。如果另一方當(dāng)事人未向法院提出對仲裁管轄權(quán)的異議抗辯，法院不能自動依職權(quán)中止訴訟，但應(yīng)作出違約判決；另一方面，如果仲裁庭根據(jù)自審管轄原則認為自己擁有仲裁管轄權(quán)，則提起訴訟的一方當(dāng)事人不參加仲裁程序，不影響仲裁庭的仲裁管轄權(quán)，也不影響仲裁程序的進行和仲裁庭裁決的有效性。這最終導(dǎo)致了同一糾紛中有效判決與有效判決之間的矛盾，這顯然是制度設(shè)計上的一個漏洞。當(dāng)然，這種積極的一致性在理論上是正確的，但在實踐中是罕見的