人類進入資本主義之后，雇用關系因為生產資料和勞動力私有兩條件形成而形成了。在我國，生產資料公有制為主，多種經濟成分并存，這決定了雇用關系在我國有生存的土壤。例如：個體工商戶、私營企業、外資企業中，財產所有者與勞動者之間的關系就是一種雇用關系。另外，在我國國有企業改革中，將一些小型虧損企業通過出賣的方式甩掉包袱的情況出現，這些企業也將加入到私營企業中去。國家目前為解決城市人口就業以及下崗工人在就業等問題，鼓勵公民從事第三產業，使個體服務者，私營企業的隊伍迅速擴大，一方面減輕了國家負擔，活躍了市場，一方面也帶來了不少的問題。例如：雇主利用龐大的勞工隊伍和廉價的勞動力，簽訂一些不合理、不公平的勞動合同，侵害雇員利益。由于我國在這方面缺少完善的法律制度，對雇員利益的保護力不從心。而且在歸責方面還存在許多爭議，不能適應我國經濟生活的實際需要，亟待進一步完善。因此，本人在保護雇工權益方面以及歸責的適用原則方面發表一點個人見解。

在雇用人與雇員的法律關系中，可能形成的損害賠償關系主要有四種：一、他人對受雇人所實施的損害形成的損害賠償;二、受雇人對他人實施了損害形成的損害賠償;三、受雇人對雇用人實施了損害形成的賠償;四、雇用人對受雇人實施了損害形成的賠償。其中一、三為一般侵權，本文所討論的為二、四兩種情況，即雇員在執行任務中致人損害和受損害時責任應該由誰負的問題。

一、受雇人對他人實施了損害形成的損害賠償，責任應歸于誰?

我國《民法通則》雖對此無規定，但最高人民法院在《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第45條中講到：“個體工商戶、農村承包經營戶、合伙組織雇用的人員在進行雇用合同規定的生產經營活動中造成他人損害的，其雇主是當事人”。雇主對雇員的賠償責任是在雇用關系中產生的一種民事責任。雇用關系存在的基礎是雇用合同。雇用合同的主體雙方為雇主和雇員。雇員按照雇主的指示，利用雇主提供的條件，以自己的技能為雇主提供勞務。雇主向提供勞務的雇員支付勞動報酬。雇員分為兩種：一是受雇于個體工商戶、農村承包經營戶等;二是受雇于法人企業和非法人企業的雇員。

受雇人對他人實施了損害形成的損害賠償是指：雇員有雇主的指揮下，按雇主的意旨完成雇主交付的任務導致他人財產損失或人身傷害產生的民事責任。雇主和雇員之間的雇用關系意味著雇員執行任務的行為是按雇主的意旨實施的，實際上等于雇主自己實施的行為，雇員實施職務行為帶來的利益也歸于雇主。因此，各國將這種責任稱為“代理責任”，即因法律規定或特定關系對非因自己的行為造成他人損害承擔賠償責任的一種法律制度。

雇員致人損害這一事實必須具備以下幾個條件：首先，須有雇員的侵權行為，這是前提。這其中有幾層含義：一是須為雇員的行為。雇員受雇于法人，其職務活動中致人損害適用法人對其工作人員職務侵權行為的處理原則，其受雇于個人或非法人企業，在職務活動中致人損害參照法人對雇員職務的行為處理原則;二是雇員的行為是執行職務的行為。例如：司機甲受雇主乙委托去拉貨物，為爭取時間甲違章超速行駛，將他人撞傷造成損害的行為即是職務行為。若雇員的侵權行為純屬個人行為，雇主則不承擔責任，而是用一般侵權的規則原則;第三，雇員的行為要構成侵權。其中應當注意的是：雇員的過錯并非雇主承擔責任的必要條件。法律如有規定，即使雇員無錯，仍要對其無過錯行為承擔責任。例如：公司雇甲作為產品推銷員，乙接受推銷購買了產品，結果產品使用中由于質量問題造成財產損失和人身損害，根據《產品質量法》適用無過錯責任，乙的損失應由公司承擔。其次，需有損害結果，這是構成損害事由的基本要求。雇員的侵權行為與損害結果之間要有因果關系，這種因果關系的存在是由受害人負責舉證，只要受害人能證明自己所受的損害事由雇主的侵權行為引起的，即可請求雇主承擔賠償責任。最后，須有過錯。一般的，只有雇員主觀上存在過錯，不論故意或過失的，該行為才構成侵權行為，雇主因此才承擔責任，這種情況下，受害人要求賠償，需對雇員的主觀過錯負舉證責任，只有在法律另有規定的情況下才可免去受害人的舉證責任。所以，雇員過錯不是雇主承擔責任的必備條件，雇主的過錯在于其怠于履行其注意、監督、管理、選任雇員的義務，雇主的過錯采取推定責任原則，受害人不負舉證責任，而由雇主負舉證責任。所以，雇主的過錯是其承擔損害責任的必備條件。

雇員執行職務侵權責任的規則原則作為一種特殊的侵權責任問題，在民法通則中無規定，關于這一點，理論上主要有兩種觀點：第一種觀點是堅持無過錯責任。即是指只要雇員因執行職務行為造成他人損害的，雇主均應當承擔賠償責任，不得以選任、監督、雇員已經盡到注意義務為由而主張免責。第二種觀點是堅持推定無過錯原則。即是指只要雇嗩因執行職務行為造成他人損害的事實存在，就推定雇主存在選任、監督等方面的過錯，除非雇主能證明自己已盡相當注意的義務，可以免責，而由受害人向雇員主張權力或自己承擔后果。我認為第二種觀點更為合理，更有利于保護雇員的合法權益。因為第一種原則主張雇主無論何種情況都沒有免責事由，這樣對于雇主是不公平的，而且縱容了雇員的懈怠，疏忽等作為，雇主如能證明其無過錯，其權益也得到了保障。我認為在使用推定無過錯責任原則時，應以公平責任原則作為補充，雇主在證明其無過錯時，使用《民法通則》第132條：當事人對造成損害都無過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。有利于保護雙方當事人的利益。關于雇員致人損害民事責任的承擔中，如果雇主不能證明自己無過錯時，采用推定過錯原則，由雇主向受害人承擔賠償責任，雇主在承擔賠償責任后，可否要求雇員賠償因賠償受害人的損失所造成的損失呢?這一問題有兩種情況：若雇員對該后果有過錯，雇主有權向其追償;若雇員不存在過錯，則不用承擔。如果雇主能夠證明自己無過錯或有可免除責任的事由，雇主可不承擔責任，而由受害人自己承擔或雇員自己承擔。如果雇主能證明結果的發生受害人也有一定的責任或部分責任時，則雇主和受害人雙方依混合過錯責任原則，按雙方過錯程度分擔責任，雇主在承擔責任后，依雇員的過錯決定是否向其追償。

二、雇用人對受雇人實施了損害形成的損害賠償，責任應歸于誰?

雇員在執行職務中受損害，指雇員在受雇完成所委辦的事務中受到人身傷害或財產損害。包括兩種情況：一是雇員在執行職務中受到第三人不法行為的侵害，適用一般侵權責任的規定;二是雇員利用雇主提供的勞動條件完成所委托的事務時，由于雇主所提供的工具或受托事務本身的性質等原因造成雇員的人身損害和財產損害，屬于特殊侵權責任。這里所討論的即是第二種情況。對于這種損害，雇主應當承擔賠償責任。這是因為：雇主是受益人，根據報償理論，利之所在，損之所歸。雇員為雇主完成一定工作，雇主有提供安全工作環境的義務，雇傭關系雖然是以生產資料私有制為基礎的，但雇主與雇員之間的地位是完全平等的。雇主所應承擔的責任也不是因其違反雇傭合同所產生的義務，而是因其違反了法律賦予的一切人不得損害他人合法權益的普遍義務。

雇主對雇員的賠償責任是一種侵權責任。那么，這種侵權責任是適用過錯原則還是無過錯原則呢?我國法律及司法解決中對此都沒有明文規定，并存在意見分歧。如最高人民法院公報1989年第1號發表的《張連起、張國莉訴張學珍損害賠償糾紛案》。受理法院就是根據過錯責任原則認定雇主對雇員的賠償責任的。但我贊成無過錯責任原則。理由如下：首先，統觀各國有關法規，該原則均現于其中。1884年7月德國制定了《勞工傷害保險法》，該法首次推行了工業革命社會保險制度，使工業事故的無過失責任得以落實。法國于1898年4月制定了《勞工賠償法》，規定了工業事故的無過失責任。1897年英國頒布了《勞工補償法》，該法規定，即使受害的雇員及其同伴和第三者對事故損害互有過失，而雇主無過失，雇主仍應對雇員有受雇期間的傷害員賠償責任。美國各州在1910年以后，相繼頒布了勞工賠償條例。香港《雇員賠償條例》規定，雇主對其雇員因工受傷所負賠償責任是一種無過失責任，即使意外并非雇主的疏忽而引致，雇主仍須負賠償責任。以上的例子說明無過錯責任已被廣泛認同;其次，雇主承擔無過錯責任有利于保護雇員的權益。如果雇主不承擔責任，則極不利于保護雇員的合法權益，不符合民法的公平原則。而由雇主承擔無過錯責任，表面上加重了雇主的責任，但雇主可以通過提高商品或勞務的價格，或依責任保險的方式，將所受的損失分配給社會大眾。再次，在我國，按照勞動法的規定，國家職工享有受勞動保護的權利。法人對其職工在勞動過程中遭受損害的，通過勞動保險加以補償。在我國，無論勞動者的就業形成如何，其受勞動保護的權利是一樣的。綜上所述，理應遵循無過錯責任原則。

構成雇主對雇員的賠償責任需具備3個條件：1、受害人須為雇員。雇員的范圍在我國《勞動法》中沒有做出規定，從其法律特征來看，雇員應是按照雇用合同為雇主所選任并在其監督下執行受雇任務并獲取報酬的人。因此，受害人是否為雇員，決定于雇用關系存在與否。2、受害人需在進行受雇工作中因工傷事故而遭受損害。雇員因受雇工作而受害的情景有兩種：一是工傷事故，即指因工作而發生的傷亡事故。主要有機械傷、溫度傷、化學傷、電傷等;二是職業病，即是指在生產環境中由于工業毒物等所引起的職業性疾病。如職業中毒、塵肺、熱射病、日射病、航空病等。判斷是否為在受雇工作中受害，主要看雇員的受害與雇用工作之間的關系，可以從3個方面考慮：一是雇員所從事工作的性質，即其所從事的工作是否是它應當做的事;二是雇員是否在受雇時間內遭受損害，這里的受雇時間與受雇工作有關;三是損害發生時，雇員所在地是否為該出現的地方。3、雇主須沒有免責事由。雖然采取無過錯原則，但如果雇主能夠證明自己的免責事由，則可以不承擔責任。在我國，關于雇主的免責事由尚無法律規定，但應當包括如下兩項;1、不可抗力;2、受害人故意。

在現實生活中，許多雇用合同中都存在著“工傷概不負責”的條款，這尖條款從法律上說屬于侵權行為免責條款。雖然各國都與侵權行為免責條款的有效與否態度不一，我國現行法也尚無侵權行為免責條款方面的規定。但在司法事務中已確立了該條款的原則。最高人民法院對于“張連起、張國莉訴張學珍損害賠償糾紛案”做出了司法解釋：張學珍、徐廣秋身為雇主，對雇員理應給與勞動保護，但他們卻在招工登記表中注明“工傷概不負責”，這是違反了社會主義公德，對此行為認定無效。

在社會主義市場經濟飛速發展的今天，雇用關系已成為社會經濟生活中不可忽視的一環，它正以蓬勃的生命力和日益壯大的群體向人民昭示其生存價值。他的發展如此迅速，使之尚沒有成熟、健全的法律法規來適應他的需要，廣大的雇工群體也還不具備相當的法律意識。雇主與雇員在一定程度上說是既對立又統一的，如何使之協調的發展，該關鍵在于矛盾產生時，應如何正確的運用法律這條準繩，使矛盾公平、有效的化解開。實際上，只要在確保自己的合法權益不受侵害的條件下，努力為企業創收，雇員就會使自己工作得如魚得水，同雇主形成融洽、和諧的關系，寫本文的目的也在于使雇用雙方的利益達到一個平衡點。在這樣的良性環境下，必定會使我國的私營經濟健康、快速的推動國民經濟的發展，推動我國法治化進程。我相信在不遠的將來，我們將真正生活在一個法治化的社會中，真正做到有法可依，使法治和自由達到最完美的結合。

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