成立條件

在我國合同法制定以前，我國的法律體系并未明確區(qū)分合同的成立與生效，如《保險法》只規(guī)定合同的成立，《技術(shù)引進合同管理條例》只規(guī)定合同的生效。這種相當混亂的認識同樣也反映在理論界及司法實踐，故而有必要對兩者作出區(qū)分。

合同成立內(nèi)容判斷

合同的成立是指合同訂立過程的完成，也即主體對合同的基本內(nèi)容達成一致意見。合同的生效則指依法成立的合同為使其具有法律所賦予的約束力而產(chǎn)生的效力。

合同的成立與否屬于事實判斷問題，其著眼點在于判斷合同是否存在，而合同的有效與否則是法律價值判斷問題，其著眼點在于判斷合同是否符合法律的精神和規(guī)定，能否發(fā)生法律上的效力。判斷合同是否成立，其結(jié)果只能是成立或不成立的事實，而判斷合同是否有效，其結(jié)果則有生效、無效、效力待定、可變更、可撤銷等多種情形[1]。合同的成立只需當事人對合同主要條款在表面上意思表示一致，而不問其意思表示背后的真實性和主要條款的合法性。而合同生效的確認既要審查當事人的主體合法性，當事人的意思表示是否真實，又要審查合同內(nèi)容的合法性。由此可以看出，對于合同成立的判斷側(cè)重于對合同表面狀態(tài)的考察，而合同的生效則側(cè)重于對合同實質(zhì)內(nèi)容的考察。如果將合同的成立和生效混同起來，那對于效力待定的合同是成立還是生效則無法判斷。

合同成立適用規(guī)則

合同的成立適用意思自治原則，當事人有從事合同行為的意志自由，可以自由地選擇合同的相對人、訂立的形式和合同的內(nèi)容，依其自由意志創(chuàng)設權(quán)利義務關(guān)系。只要具備意思表示這一基本事實，合同即告成立。而合同的生效必須在國家的干預下，依法判斷合同是否合乎法律，只有合法的合同才能有效。合同成立的條件只涉及到當事人之間的問題，而合同生效的條件不僅涉及到當事人，還涉及到法律的要求問題。兩者雖然都涉及到意思表示一致，但二者的側(cè)重點又有所不同。合同的成立要求意思表示一致，即承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致，而合同的生效則進一步要求意思表示的自主性和真實性[2]。即使雙方的意思表示一致，但如果不是當事人的真實意思表示，而是受一方的欺詐、脅迫，合同是否生效就需留待進一步的探討。此外，國家對合同不成立和不生效的態(tài)度不同。合同的成立主要是強調(diào)當事人合意，體現(xiàn)了合同自由原則。因而，對于合同不成立，國家不會主動干預。但合同成立后，能否發(fā)生法律效力，能否產(chǎn)生當事人所預期的法律后果，就遠非當事人的自由意思所能決定。合同的生效強調(diào)立法者對合同關(guān)系的評價，反映了立法者對合同的干預。因此，對于無效合同，國家會主動進行干預。

合同成立要件不同

關(guān)于合同應具備何種一般要件才可成立，通常有以下幾種觀點：第一種觀點認為，合同的一般成立要件包括雙方當事人、意思表示一致和以訂立合同為目的。(注：王家福主編：《中國民法學?民法債權(quán)》，法律出版社1991年9月版，第312頁。)第二種觀點認為合同的成立要件須有雙方或多方當事人、對主要條款達成一致、具備要約和承諾階段[3]。筆者認為，合同的一般成立要件只需意思表示一致即可，理由如下：所謂意思表示是指向外部表明意欲發(fā)生一定私法上法律效果之意思的行為[4]。合同作為法律行為的具體表現(xiàn)形式，它的一般成立要件只是一事實判斷問題，其分析對象只是行為構(gòu)成要素。意思表示一項就已足矣。有學者認為，合同不能沒有行為人，而且可能有多個行為人。但不能忘了的是，只有人才能作出意思表示，沒有行為人就沒有意思表示，明確了意思表示要素，行為人就已經(jīng)確定。而且合同是意思表示一致的結(jié)果，意思表示一致本身就表明肯定存在兩個或兩個以上的當事人。如果沒有至少兩個當事人，又何來一致的可能性。因此，再將當事人列入合同之成立要件已無實際必要。

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