保險表見代理的認定問題

保險代理屬于民事代理的一種，因此表見代理的一般構成要件也適用于保險表見代理。具體來說，判斷保險代理行為是否構成保險表見代理，應具備以下要件：

1、行為人未獲得本人的授權

現代各國通說認為，授權行為是一種有相對人的單方法律行為，應以意思表示為之，至于本人是向代理人做出(內部授權)，還是向相對人做出(外部授權)，均無不可。而且，代理權之授與，亦得默示為之。無代理權是表見代理成立的前提條件，如果是獲得合法授權，就不存在表見代理。保險代理權的行使同樣必須獲得保險人的合法授權，保險人在代理合同中明確規定代理權限、代理權起止時間，只有在權限范圍及權利有效期內，保險代理人的代理為有權代理。一旦超越代理權限或代理權終止后，仍以保險人的名義實施保險行為，就屬沒有代理權而為的代理行為。保險表見代理的成立以代理人沒有保險人的合法授權為條件，代理人與保險人之間一般存在某種關系，或者雙方存在委托關系，只是代理人超越委托權限;或者曾經有過委托關系;或者有其他可以使相對人誤以為行為人是有權代理的聯系。

2、具有使投保人相信其有代理權的事實和理由

保險表見代理中“投保人有理由相信其有代理權”表明客觀上存在授權表象，使投保人相信行為人具有代理權。所謂授權表象，指本人的授權行為已經在外部形成了一種表象，從而使相對人有合理理由相信行為人已經獲得了本人的授權。授權表象，在有的著作中被稱為“外表授權”。存在外表授權是成立保險表見代理的根據。如果投保人或被保險人無法證明其相信行為人有代理權是有充分的理由，即不存在外表授權，則保險表見代理不成立，無權代理人的代理行為對保險人不產生任何法律效力，投保人和保險代理人對各自的民事行為負責。何謂“正當理由”，應依其實施法律行為的具體情形加以判斷。例如，保險代理人手持印有保險人印章的保險憑證與投保人進行保險活動，投保人以此認為代理人享有合法代理權，則構成保險表見代理。值得注意的是，認定的“正當理由”不應是投保人的主觀臆斷，而是有充分的證據佐證事實存在一些足以將行為人與保險人聯系起來的表象。

3、相對人主觀上須為善意且無過失

所謂善意且無過失，是指投保人或被保險人不知道行為人的代理行為欠缺代理權，而且這種不知情不能歸咎于他們的疏忽或懈怠。對于第三人是否具有過失，英美法采取“合理人”標準，即“當一項交易到了如此非正常狀態，以至于任何一個合理人處于第三人的地位都會對此進行查詢，就不構成不容否認的代理”。如果投保人或被保險人明知行為人無代理權或根據通常情況應當知道行為人無代理權，則不構成保險表見代理。如何確定相對人是否知道行為人無本人授與代理權的事實，舉證責任在于本人。就相對人而言，其只要證明權利外觀的存在，即其有理由或根據認為行為人有事實上的代理權，即可推定其為善意且無過失。其對權利外觀的證明過程也就是對自己主觀上出于善意且無過失的證明過程，這種證明方法謂之事實自證的方法。就本人而言，其主張相對人知道行為人沒有獲得自己的授權，必須為此提供證據，否則，相對人主觀上出于善意且無過失的推定不可推翻。

4、投保人已與無代理權的行為人達成民事法律關系

行為人無合法的代理權而進行保險代理活動，即使投保人有正當理由信賴行為人經過合法授權而從事代理活動，但若沒有與行為人成立民事法律關系，比如最終未訂立保險合同，則不發生表見代理的法律后果。只有投保人基于此信賴與該無權代理人成立了民事法律關系，才成立保險表見代理。保險合同已經訂立則視為保險人對無權代理行為的追認或者棄權，保險人應遵循禁止反言原則，承擔保險責任，但以合同責任為限;如保險合同尚未訂立，根據《合同法》第42條“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：(1)假借訂立合同，惡意進行磋商;(2)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;(3)有其他違背誠實信用原則的行為。”的規定，保險人應承擔由此產生的為簽訂保險合同而支出的相關費用等信賴利益的損失。

5、保險人對外表授權的形成主觀上存在過錯

表見代理的構成要件有單一要件說和雙重要件說之爭，爭論的焦點在于表見代理的成立，是否要以被代理人主觀上具有過錯為必要條件。保險表見代理的確立主要是為了維護交易安全，保護善意投保人的利益。在是否以被代理人主觀上有過錯為要件，持否定意見的認為保險表見代理制度在維護保險交易環境和保險人利益之間，應犧牲保險人的利益。

讓保險人承擔無過錯責任，過分保護了投保人的利益而忽視了無過錯保險人的意志和利益，也忽視了無權代理人的過錯和責任，顯然違反了民法的公平、自愿和過失責任原則，也違背了確立保險表見代理制度的初衷。單一要件說雖為多數學者認可，我國合同法第49條也持此觀點，但筆者認為雙重要件說更能順應代理制度發展的要求。實踐中，持雙重要件說不一定有損表見代理的適用。事實上只有保險人存有一定過錯，才會形成“外表授權”的表象，投保人才有可能“有充分的理由”相信無權代理人具有代表權。法律應當平衡保險人和投保人利益，在保險人自身沒有過錯的情形下，無權代理人的行為不構成表見代理。

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