一、單位食堂承包經(jīng)營者自行組織勞務(wù)

活動，承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，獲取經(jīng)營利潤，系平等獨立的經(jīng)濟主體，與單位間不存在隸屬關(guān)系。

二、單位對獨立核算的單位食堂承包經(jīng)

營者的經(jīng)營活動，有一定的要求和監(jiān)管，此系單位作為承包合同相對方要求的承包對價，不同于勞動者接受用人單位的管理。

【案例索引】

一審：江山市人民法院(2008)江民初字第2404號(2008年10月20日)。

二審：衢州市中級人民法院(2009)浙衢民終字第14號(2009年3月23日)。

【案情】

原告：朱*香。

被告：江山市**電視總臺。

江山市人民法院經(jīng)審理查明：1986年3月1日，朱*香與江山縣人民廣播站簽訂了聘用朱*香為江山縣人民廣播站食堂炊事員的合同。1987年2月1日、1988年7月30日，朱*香與江山縣廣播電視管理站簽訂了聘用朱*香為江山縣廣播電視管理站食堂炊事員的合同。1997年11月27日，朱*香與江山市廣播電視局簽訂了一份《廣播電視局食堂聘用炊事員協(xié)議書》，協(xié)議約定：江山市廣播電視局因工作需要，聘用朱*香為本食堂炊事員;聘用期限自雙方簽訂協(xié)議書之日起至朱*香符合法定退休年齡止;1996年1月起，月工資及獎金為300元(其中85%為固定工資，15%為獎金)，以后每連續(xù)兩年評議滿意調(diào)整一次，調(diào)整額度為每月15元;同時還對朱*香的職責(zé)、休息時間、養(yǎng)老金保險、勞保待遇、醫(yī)藥費等作出了約定。1999年10月29日，朱*香與江山市廣播電視局對食堂的原有財物進行了清點并辦理了將財物移交給朱*香的相應(yīng)交接手續(xù)。1999年11月，朱*香開始承包該食堂。2000年1月1日，朱*香與江山市廣播電視局簽訂了一份協(xié)議書，協(xié)議約定：江山市廣播電視局同意將食堂(廣播大樓)承包給朱*香經(jīng)營;承包期限暫定為一年，期滿是否續(xù)包，根據(jù)需要雙方商定;朱*香職責(zé)為每天為江山市廣播電視局機關(guān)工作人員提供早、中、晚餐膳食供應(yīng)，憑辦公室排餐單，負責(zé)江山市廣播電視局來客就餐接待，并提供茶水等服務(wù);江山市廣播電視局提供廚房、餐廳、倉庫、冰箱、冰柜、空調(diào)，原食堂的餐具、炊具造冊登記后移交給朱*香無償使用，并免費供應(yīng)水電;要合理收費，不得隨意提高價格，成品菜利潤=成品菜的總成本(包括燃料)×20%，成品菜的價格=成品菜的總成本+利潤。成品菜的利潤提取不得高于成品菜的總成本的20%;朱*香自簽訂承包協(xié)議開始經(jīng)營之日起，各項資金均由自己籌措，并獨立建帳立戶，經(jīng)濟實行獨立核算，自負盈虧;朱*香需要聘用其他人員的，需經(jīng)江山市廣播電視局認可，工資及其他待遇由朱*香與受聘用人員自行商定，并由朱*香承擔(dān);朱*香在承包期內(nèi)自行添置的日常易耗品所有權(quán)歸朱*香所有，原有設(shè)備的損壞維修費由朱*香支付;外來人員搭伙需經(jīng)餐飲部同意，辦理IC卡后，方得就餐;設(shè)立食堂獎勵金，獎勵金以廣播、電視兩食堂的營業(yè)收入得1.4%提取。2001年1月1日，朱*香與江山市廣播電視局續(xù)簽了一份協(xié)議書，約定繼續(xù)將食堂(廣播大樓)承包給朱*香經(jīng)營，承包期限從2001年1月1日至同年12月31日。除2000年協(xié)議書約定的條款外，還增加了一項內(nèi)容即：外來人員搭伙需經(jīng)餐飲部同意，江山市廣播電視局每月收取搭伙費10元。該合同期滿后，雙方未再簽訂書面合同，但仍按上述合同的約定繼續(xù)履行至2008年7月。期間，朱*香的經(jīng)營食堂的收入是按每月工作餐和客餐金額與江山市**電視總臺統(tǒng)一結(jié)算并采取現(xiàn)金支付的方式，每月數(shù)額不等，江山市**電視總臺未按月發(fā)放其固定報酬、獎金及醫(yī)藥費，亦未再替朱*香交納過商業(yè)養(yǎng)老金保險等。另外，朱*香曾雇傭經(jīng)江山市**電視總臺體檢合格的汪*仙在食堂工作，食堂有外單位的人員搭伙就餐。2008年7月，江山市**電視總臺告知朱*香不再將食堂承包給其經(jīng)營，雙方未再簽訂其他合同，朱*香離開江山市**電視總臺。江山市**電視總臺以考慮到中斷承包時朱*香會有實際困難為由，通知朱*香發(fā)給其補助款1000元，但朱*香未領(lǐng)取。2008年7月24日，朱*香向江山市勞動爭議仲裁委員會提起申訴，要求江山市**電視總臺交納社會養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險;2008年7月25日，江山市勞動爭議仲裁委員會以朱*香主體不適格決定不予受理。

另查明，1980年，江山縣廣播事業(yè)局成立;1984年，江山縣廣播事業(yè)局更名為江山縣廣播電視局;1998年，**人民廣播電臺、**電視臺、江山市廣播電視管理站、江山市音像管理站合并為一個播出實體，稱“江山市**電視臺(局)”;江山市**電視總臺成立后，原江山市廣播電視局的權(quán)利義務(wù)由江山市**電視總臺繼受。

原告朱*香訴稱，原告自1986年3月1日起就與被告建立了勞動關(guān)系，但被告在2008年7月4日單方毀約，口頭通知原告不要上班。而自1986年3月1日原告開始工作至今，被告沒有給原告交納過社會保險費。要求被告繼續(xù)履行勞動合同及補交社會保險費。

被告江山市**電視總臺辯稱，原、被告于1997年11月27日簽訂的《廣播電視局食堂聘用炊事員協(xié)議書》已于原告1999年承包經(jīng)營食堂時終止履行，原告承包食堂的時間一直到2008年7月被告搬遷新辦公樓止。在原告承包食堂后，雙方就形成食堂餐飲勞務(wù)承攬合同關(guān)系，不再屬于勞動關(guān)系。原告要求被告補交1999年前的社會保險費已超過時效，補交之后的社會保險費沒有事實依據(jù)。請求法院駁回原告的訴訟請求。

【審判】

江山市人民法院認為：勞動關(guān)系是指勞動者和用人單位在勞動過程中發(fā)生的社會關(guān)系，在勞動關(guān)系中用人單位與勞動者應(yīng)形成一種穩(wěn)定的管理與被管理關(guān)系，勞動者應(yīng)當(dāng)遵守用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度，接受用人單位的管理，同時獲得用人單位支付的相應(yīng)勞動報酬。本案中，朱*香于1997年11月27日與江山市廣播電視局簽訂的《廣播電視局食堂聘用炊事員協(xié)議書》，其內(nèi)容符合我國勞動法及相關(guān)法律法規(guī)對勞動關(guān)系的認定，該協(xié)議屬勞動合同，雙方成立勞動關(guān)系。朱*香于2000年1月1日與江山市廣播電視局簽訂的協(xié)議書約定，朱*香在合同約定的范圍內(nèi)享有對成品菜價格的決定權(quán)，其收入實質(zhì)系出售成品菜的利潤而非江山市**電視總臺發(fā)放的工資，同時食堂內(nèi)其他工作人員由朱*香聘用并有外來人員就餐，此外朱*香亦未被要求遵守江山市**電視總臺單位的規(guī)章制度;盡管江山市**電視總臺對朱*香衛(wèi)生、膳食質(zhì)量、財物管理、外來人員就餐及IC卡的辦理有一定的要求和監(jiān)督，但該監(jiān)督和要求并不等同勞動法上的用人單位對勞動者的直接管理關(guān)系。故該承包協(xié)議不屬于勞動合同。因雙方均認可2000年1月1日協(xié)議簽訂后，江山市廣播電視局及江山市**電視總臺再未按月發(fā)放朱*香固定報酬及獎金，亦未再交納商業(yè)養(yǎng)老金保險等，據(jù)此應(yīng)認定朱*香與江山市廣播電視局于1997年11月27日簽訂的《廣播電視局食堂聘用炊事員協(xié)議書》從2000年1月1日起未再實際履行，原勞動合同實際已經(jīng)解除，原勞動關(guān)系就此消滅。根據(jù)法律規(guī)定，提出勞動爭議仲裁要求的一方應(yīng)當(dāng)自勞動爭議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。對因履行《廣播電視局食堂聘用炊事員協(xié)議書》產(chǎn)生的爭議應(yīng)從2000年1月1日勞動爭議發(fā)生之日開始計算，朱*香于2008年7月24日向江山市勞動爭議仲裁委員會提起申訴，已經(jīng)超過勞動仲裁時效，故對朱*香要求繼續(xù)履行1997年11月27日協(xié)議并及時安排工作，補交自1986年3月1日起至2000年1月1日前社會保險費的訴訟請求不予支持。對朱*香要求交納2000年1月1日至今社會保險費的訴訟請求，該期間雙方之間的關(guān)系根據(jù)2000年1月1日的協(xié)議書確定，不屬于勞動關(guān)系，朱*香的訴訟請求無事實和法律依據(jù)，不予支持。據(jù)此判決：

駁回朱*香的訴訟請求。

朱*香上訴稱：雖然江山市**電視總臺在食堂承包期間未支付其工資報酬、獎金，但是以無償提供設(shè)施方式支付。而朱*香承包在經(jīng)營食堂時一直受江山市**電視總臺的制約、管理。故食堂承包是一種內(nèi)部承包，其仍為江山市**電視總臺的勞動者，1997年11月27日雙方簽訂的《廣播電視局食堂聘用炊事員協(xié)議書》雙方仍在履行，該勞動爭議并不超過仲裁時效。請求二審法院撤銷原審判決，支持其訴請。

江山市**電視總臺答辯支持一審判決。

二審期間，衢州市中級人民法院查明：1997年11月27日朱*香與江山市廣播電視局簽訂的《廣播電視局食堂聘用炊事員協(xié)議書》中第三條第4款約定，江山市廣播電視局為朱*香辦理養(yǎng)老保險，投保金額為10000元，由朱*香自籌3000元，江山市廣播電視局負擔(dān)7000元。后雙方按約履行了該條款。

衢州市中級人民法院經(jīng)審理認為：本案爭議焦點為朱*香與江山市廣播電視局于2000年1月1日簽訂的食堂承包協(xié)議是否屬于勞動合同，朱*香與江山市廣播電視局間是否存在勞動關(guān)系。一般而言，勞動關(guān)系是指勞動力所有者(勞動者)與勞動力使用者(用人單位)之間，為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的一方有償提供勞動力，由另一方用于同其生產(chǎn)資料相結(jié)合的社會關(guān)系。勞動者之所以成為勞動者，是其被納入用人單位的生產(chǎn)系統(tǒng)內(nèi)，以其提供的勞動力獲得用人單位向其支付的勞動力報酬，而不是向用人單位提供其勞動力與其他生產(chǎn)要素相結(jié)合的產(chǎn)品。朱*香自2000年1月1日承包食堂后，雖按合同規(guī)定要向江山市**電視總臺及其職工保證膳食供應(yīng)，但該履行方式是利用自身及雇工勞力加工食品后向用餐者出售產(chǎn)品，并按一定的計價方法收取價款，朱*香提供的并非為簡單的勞動力價值，而是朱*香及雇員的勞動力與朱*香所占有的生產(chǎn)資料相結(jié)合后的產(chǎn)品。同時根據(jù)合同，朱*香所承包的食堂經(jīng)濟實行獨立核算，自負盈虧，可見，朱*香與江山市**電視總臺在食堂膳食供應(yīng)上為商品交換關(guān)系，并非為勞動關(guān)系中的管理與被管理關(guān)系。雖然承包合同約定朱*香聘用食堂其他人員需經(jīng)江山市**電視總臺認可，外來人員搭伙需經(jīng)餐飲部同意，但因合同明確江山市**電視總臺無償提供經(jīng)營場地和設(shè)施，并免費供應(yīng)水電，且通過一定經(jīng)濟措施確保上訴人的客源，雙方的權(quán)利義務(wù)對等，朱*香對江山市**電視總臺不存在組織從屬性。故在承包食堂期內(nèi)上訴人與被上訴人間并不存在勞動關(guān)系，原判認定朱*香于食堂承包期間不是江山市**電視總臺的勞動者正確。因雙方于1997年簽訂的《廣播電視局食堂聘用炊事員協(xié)議書》約定朱*香為聘用炊事員，而2000年起食堂就轉(zhuǎn)為由朱*香承包，故該份合同自朱*香承包食堂后自然被終止，雙方間的勞動關(guān)系已被解除，對該合同的勞動爭議仲裁時效應(yīng)于2000年朱*香承包食堂時起算。據(jù)此判決：

駁回上訴，維持原判。

【評析】

隨著勞動合同法的施行，各種勞動爭議紛紛涌入法院，訴訟主體漸從無爭議的用工人員擴展至有爭議的勞動者，且有“訴一個、看一片”的趨勢。而食堂承包人要求單位補交社會保險費糾紛，對確定某類勞動者是否為單位的用工人員，具有一定的典型意義。

勞社部發(fā)【2005】12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條規(guī)定，具備下列情形的，勞動關(guān)系成立：

1.用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;

2.用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;

3.勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。該標準對實踐中認定勞動關(guān)系是否成立確立了原則性判斷依據(jù)，但如何認定對勞動者的管理究竟，是用人單位對職工的管理還是定作人或發(fā)包人對合同相對人要求的合同對價，以及勞動是否為用人單位業(yè)務(wù)的組成部分問題，仍有疑問，在內(nèi)部經(jīng)濟性承包和承攬情形中尤為突出。

傳統(tǒng)民法中，將廣義上以利用他人的勞務(wù)或勞動力為標的的雇傭、承攬、委托、保管四種合同類型統(tǒng)稱為勞務(wù)供給合同(之后又出現(xiàn)了居間合同、服務(wù)合同等)。在勞動關(guān)系由作為獨立法律部門的勞動法調(diào)整后，雇傭合同就從勞務(wù)合同中脫離出來，并在勞動法上被稱為勞動合同，而與勞務(wù)合同相對應(yīng)。而作為數(shù)種合同之集合的勞務(wù)合同中，最典型的當(dāng)為承攬合同，其是以勞務(wù)或勞動所為之結(jié)果(工作的完成)為標的。其工作既可以是有形成果，也可以是無形成果(如物體的搬運)，但無論何種情形，都是以工作的完成為合同的內(nèi)容，勞務(wù)只不過是使結(jié)果發(fā)生之手段而成為合同之內(nèi)容。如工作未能完成，即使承攬人已供給勞務(wù)，仍不得以已履行債務(wù)為由，請求報酬。因此，除有特別約定外，勞務(wù)人用何種勞務(wù)方式以及如何運用勞務(wù)來完成工作，屬于勞務(wù)人的自由;而且到完成為止期間所發(fā)生的風(fēng)險，如無特別約定也由勞務(wù)人承擔(dān)。反觀勞動合同，用人單位利用勞務(wù)或勞動本身構(gòu)成了合同標的。雖然勞動者提供的勞務(wù)或勞動種類繁多，但任何一種工作情形，都不以特定工作的完成為合同內(nèi)容，也不以一個整體的事務(wù)為合同內(nèi)容，勞動者完成勞務(wù)的過程就履行了勞務(wù)給付義務(wù)。若勞動者已完成勞務(wù)活動，即使未發(fā)生用人單位所希望之結(jié)果，用人單位仍負對待給付報酬義務(wù)。與承攬合同的自主勞動相對，勞動者的勞動內(nèi)容由合同規(guī)定，并須依使用人的指示(指揮命令)為合同的給付，到完成為止期間所發(fā)生的風(fēng)險，也由用人單位承擔(dān)。

此外，為提供產(chǎn)品，勞務(wù)提供方需利用自己的生產(chǎn)資料自行組織進行勞務(wù)活動，自行承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，報酬的取得遵循商品定價規(guī)則，即成本加利潤;勞動者系利用用人單位的生產(chǎn)資料，并在用人單位的組織和指揮下為用人單位從事勞動，報酬的取得遵循按勞分配原則。簡言之，勞動者之所以為用人單位的勞動者，系其作為用人單位預(yù)先購置的生產(chǎn)要素之一勞動力，而與用人單位同時購置的其他生產(chǎn)要素生產(chǎn)資料相結(jié)合。

因此，勞動合同中，合適的配置、安排勞動者的勞動是勞動使用人的權(quán)限，由此產(chǎn)生了勞動使用人指揮命令權(quán)。勞動者在勞動過程中成為接受指揮、管理的對象，在人格上受到一定的拘束，從屬于用人單位。鑒于勞動者的從屬性，法律開始對勞動關(guān)系的內(nèi)容加以規(guī)制，從而建立了強制社會保險制度。

本案中，朱*香承包食堂后，表面上看是向江山市**電視總臺及其職工提供供應(yīng)膳食的勞動，且該勞動也像是江山市**電視總臺單位運作的一部分，同時朱*香被要求遵守規(guī)章制度，已初步符合上述勞動和社會保障部關(guān)于認定勞動關(guān)系的三個條件。但從朱*香的勞動過程看，其占有江山市**電視總臺無償提供使用的相關(guān)設(shè)備并雇傭人員，自行采購原料，經(jīng)加工形成自主產(chǎn)品，并未將其勞動力作為生產(chǎn)要素納入到單位的生產(chǎn)體系中生產(chǎn)出屬于單位的產(chǎn)品;其在提供膳食供應(yīng)時，按成本加利潤方式與江山市**電視總臺結(jié)算，遵循商品定價規(guī)則，獨立核算、自負盈虧，而非依照按勞分配原則，由江山市**電視總臺向其支付工資;其在承包合同中所承諾的受規(guī)章制度制約僅是承包單位食堂的合同條件，也是單位向食堂承包人提供相關(guān)優(yōu)惠后要求的合同對價，并不同于勞動者接受用人單位的管理。綜上，朱*香為獨立的經(jīng)濟主體，對自己的勞動有自主支配權(quán)，在承包食堂期間與江山市**電視總臺并未形成勞動關(guān)系。