抗訴機關：上海市人民檢察院。

申訴人(一審被告、二審上訴人，男方)A。

被申訴人(一審原告、二審被上訴人，女方)B。

A、B于2002年2月19日登記結婚，2003年1月30日生育一女C，2009年3月20日，B生育一子D。2009年3月，因雙方發生糾紛而導致關系惡化。2009年5月6日，上海博星法醫物證司法鑒定所對A與D之間是否存在親生關系作出司法鑒定，鑒定結論：依據DNA分析結果，排除A與D之間存在親生血緣關系。雙方關系因此而破裂。

雙方要求分割的房產如下：浙江省義烏市商鋪，建筑面積25.63平方米，購入價3，070，000元，銀行抵押貸款余額1，000，000元，購房人：A。

2014年1月17日，上海某房地產估價有限公司出具滬信衡估報字(2014)第F00032號《房地產估價報告》，該報告載明，“估價委托人：上海市人民檢察院第二分院”;“估價時點設定為2010年6月25日。”“估價對象(浙江省義烏市商鋪)在全部假設和限制條件下的市場價值為人民幣壹佰叁拾捌萬元整(RMB138萬元)，折合建筑面積房地產單價為53，843元/平方米。”

各方觀點

一審原告B訴稱，義烏市商鋪于2007年4月以A名義購入，購入價3，070，000元，由于A拖延不辦，目前尚未取得房地產權證，貸款余額1，000，000元。B表示該商鋪中屬于B的產權份額可歸A所有，A按照購入價扣除貸款余額后的二分之一給付B房屋折價款。

一審被告A辯稱：B對婚姻不忠，與他人生育一子D，對婚姻破裂負有全部的過錯責任，A多方努力最終無法挽回，經慎重考慮同意離婚。具體意見如下：義烏市商鋪于2007年4月以A名義購入，購入價3，070，000元，貸款余額1，000，000元，由于目前尚未取得房地產權證，且該房的出資及每月還貸均由案外公司支付，并非以夫妻共同財產支付，故不屬于夫妻共同財產，不應當在本案中分割。

二審上訴人A訴稱：浙江省義烏市商鋪的市場價已經低于購入價，要求對該商鋪評估后重新分割。

二審上訴人B辯稱：不同意重新認定夫妻共同財產的范圍和價值，也不需要重新確定夫妻共同財產的分配比例。請求二審駁回上訴，維持原判。

上海市人民檢察院抗訴認為，終審法院按照合同購入價確定義烏商鋪的價值，判決A以購入價扣除貸款余額后給付B房屋折價款，認定事實缺乏證據證明，適用法律有誤。理由如下：《婚姻法司法解釋(二)》第二十條，就雙方對夫妻共同財產中的房屋價值及歸屬無法達成協議時的處理進行規定，明確一方主張房屋所有權的，由評估機構按市場價格對房屋作出評估，取得房屋所有權的一方應當給付另一方相應的補償。本案中，雙方當事人對義烏商鋪的權屬以及訴訟中商鋪的價值發生分歧。終審法院根據在案證據將該商鋪認定為夫妻共同財產，并無不當。對于商鋪價值，A在一審中明確主張該商鋪已貶值，即使要分割，也應當評估后再進行分割;二審中A又以書面形式提出評估申請。終審法院在雙方當事人對商鋪價值意見不一，且A已明確提出商鋪現價貶值的情況下，既對當事人的評估申請不予采納，又未進行詢價以確定房屋價值，徑行以合同購入價作為分割的依據，存有不當。且現A在申請監督階段向檢察機關提供了杭州某房地產土地評估有限公司義務分公司于2012年11月5日出具的《房地產評估報告》，估價結果為義烏商鋪在2010年6月20日(即一審訴訟時)的市場價值為1，020，000元。經檢察機關進一步核實，義烏商鋪在一審訴訟時的市場價值確遠低于購入價，終審判決在實體處理上顯失公平。

再審法院再審過程中，A訴稱，1、浙江省義烏市商鋪，2007年以A名義購買，價格為307萬元，抵押貸款150萬元。離婚訴訟時，該商鋪已貶值。A在一、二審時均要求進行評估確定價值，但一、二審均簡單地按照購入價進行分割，導致判決錯誤。本案判決生效后，A自行委托評估，結果為該商鋪在2010年6月20日的市場價為102萬元，后檢察機關委托評估，結果為該商鋪在2010年6月25日的市場價為138萬元。根據相關司法解釋的規定，對該商鋪應以市場價進行分割。

B辯稱，1、浙江省義烏市商鋪在2010年6月25日的市場價為138萬元，予以認可。

法院觀點

一審法院觀點：由于B在婚姻關系存續期間與他人生育一子，傷害了夫妻感情，在共同財產的分割方面，應傾向于對感情破裂沒有過錯的一方。具體表述如下：(1)浙江省義烏市商鋪雖尚未取得房地產權證，但雙方對以A名義買下，以A的名義貸款及尚未清償的貸款余額均不存在爭議，其他相關手續都已齊備，故不應成為不予分割的理由。A辯稱該房產系案外公司出資及還貸，但未提供相關證據予以證實，故不予采信。對于B要求A按照購入價扣除貸款余額后的二分之一給付B房屋折價款的訴請，依法予以支持。

二審法院觀點：A要求對浙江省義烏市商鋪評估后再重新分割，B表示該商鋪現價變化不大，因A未提供該商鋪價值變化的相關材料以證明自己的主張，故對此不予支持。

再審法院認為：《婚姻法司法解釋(二)》規定，就雙方對夫妻共同財產中的房屋價值及歸屬無法達成協議時的處理作出規定，明確一方主張房屋所有權的，由評估機構按市場價格對房屋作出評估，取得房屋所有權的一方應當給予另一方相應的補償。因浙江省義烏市商鋪購入價為307萬元，經評估，在2010年6月25日時的市場價格為138萬元。故原審按照上述商鋪的購入價作為夫妻財產分割的依據進行處理，存有不當。再審中，雙方當事人對138萬元的評估價均無異議，故應以此價格對該商鋪進行分割。再審法院判決：B在浙江省義烏市商鋪內的產權份額歸A所有，尚未清償的銀行貸款余額1，000，000元由A負責清償，A應于本判決生效之日起二十日內給付B房屋折價款152，000元。

律師點評

本案爭議的財產：浙江省義烏市商鋪的所有權購買于婚后，購買款項亦非使用A一人的婚前財產，雖然均登記在A一人名下，但商鋪仍屬于夫妻共同財產，在離婚時應當依法予以分割。

在分割夫妻共同財產上，照顧無過錯方原則是法院處理離婚案件的一個基本原則。最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》第十三條規定，對不宜分割使用的夫妻共有的房屋，在分割時應照顧無過錯方。新《婚姻法》修改時沒有規定在分割夫妻共同財產時必須照顧無過錯方，而是增加了離婚損害賠償制度，對因一方過錯而導致離婚的無過錯方進行經濟補償。

婚姻中的“過錯”通常是指夫妻一方違反法律規定的義務，或對配偶一方實施侵權行為，導致配偶一方受到不同程度損害的行為。“過錯”的形式多種多樣，包括婚外情，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員等。其中的“婚外情”即泛指已婚的人與配偶之外的異性發生的違反《婚姻法》規定的忠實義務的行為。《婚姻法》第四條規定，夫妻應當互相忠實，互相尊重。男女雙方自結為夫妻時起便享有配偶權，即配偶之間有權要求對方的陪伴、鐘愛、忠誠和幫助，是一種典型的身份性權利。其核心內容便是夫妻之間的忠實義務。

我國《婚姻法》第四十六條規定，有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：(1)重婚的;(2)有配偶者與他人同居的;(3)實施家庭暴力的;(4)虐待、遺棄家庭成員的。上述法律規定將請求損害賠償限定在重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力以及虐待、遺棄家庭成員四種情形;也就是說在有證據證明過錯方實施了上述四種過錯行為的情況下，無過錯方才可提出損害賠償的請求。那么本案當事人的過錯行為并不屬于《婚姻法》第四十六條規定的行為，具體分割時又該如何處理呢?本案中B與他人通奸并育有子女的行為雖不符合《婚姻法》第四十六條規定的過錯賠償情形，但此等行為同樣是對婚姻忠誠義務的背叛，同樣給無過錯方A帶來了巨大的精神傷害跟痛苦，因此B的行為必然是過錯性的;現又因為B的過錯行為導致夫妻雙方離婚，根據前述法律規定及原則，應當在分割夫妻財產時給予A適當的照顧，否則便違背了法律的價值取向和公平原則。因此本案法院在分割A、B夫妻共同財產時，作出了給予A多分割20%夫妻共同財產的判決。

小編認為，對于有證據證明的夫妻一方做出的符合《婚姻法》第四十六條規定的過錯行為的，可以依據該法律規定提出損害賠償請求。而對于過錯方未達到《婚姻法》第四十六條規定的過錯程度的行為，無過錯方在離婚分割夫妻財產時亦可基于照顧無過錯方原則要求給予適當照顧。

值得注意的是，實踐中人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于《婚姻法》第四十六條提出的損害賠償請求不予支持;當事人不起訴離婚而單獨提起損害賠償請求的，人民法院不予受理;當然，對于有過錯的一方當事人自愿給予無過錯方經濟補償的，人民法院也不予干涉。但是，即使是受理并且判決準予離婚的案件，無過錯方獲得離婚損害賠償的難度也是很大的，直接原因是當事人舉證困難。