審判實踐離婚案件中對房屋的分割、房屋的價值、房屋的歸屬等問題所引起的爭議最大、最多。婚姻法和最高法院婚姻法三個司法解釋對此雖有規(guī)定，但實務(wù)中盲點和爭議點仍然較多。為此，本文對離婚案件的不動產(chǎn)分割情況進行梳理，針對難點問題提出觀點。

一、離婚案件中不動產(chǎn)分割方法的實務(wù)考察

(一)商品房分割注重出資與登記相結(jié)合原則

眾所周知，商品房是買賣雙方按照市場規(guī)則，平等地協(xié)商房屋的價格、質(zhì)量等各要素，簽訂了商品房買賣合同之后取得的房屋。離婚審判實踐中的商品房主要分為全額付清房款的房屋和按揭商品房。所以對于離婚中商品房的分割，主要依據(jù)是婚姻法司法解釋三中確立的出資與登記想結(jié)合的方法。這主要體現(xiàn)在：

1.夫妻婚后購買房屋，其中部分款項來源于一方婚前儲蓄或?qū)⒒榍胺课葑冑u后的價款的房屋

因此類房屋系婚后共同出資購買，屬夫妻共同財產(chǎn)，但由于根據(jù)婚姻法第十八條規(guī)定，夫妻一方婚前財產(chǎn)屬個人財產(chǎn)，由此婚前財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為不同形式了但仍然是個人財產(chǎn)，我們在司法實踐中將這一部分價款對應(yīng)的房屋比例及相應(yīng)的增值在分割時判歸這一方所有。

2.夫妻一方在婚前已交清全部購房款，但婚后才取得房屋產(chǎn)權(quán)證書的房屋

根據(jù)物權(quán)法第9條的規(guī)定，不動產(chǎn)未經(jīng)登記的不發(fā)生物權(quán)效力。婚后取得產(chǎn)權(quán)證這一事實并不能使婚前個人財產(chǎn)在形式上轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)。因此，此種情形下的不動產(chǎn)應(yīng)當認定為婚前購買房屋一方的個人財產(chǎn)。

(二)房改房、集資福利房分割貫徹房改政策原則

1.對于離婚夫妻單位房改房問題

房改房的產(chǎn)權(quán)的歸屬按購買時間區(qū)分，婚前購買的就是個人財產(chǎn);婚后用共同財產(chǎn)購買的，認定為夫妻的共同財產(chǎn)。雖然購房時享受了優(yōu)惠政策，但分割時應(yīng)按市場價來分割。婚姻法司法解釋二在第19條作出規(guī)定：由一方婚前承租、婚后用共同財產(chǎn)購買的房屋，房屋權(quán)屬證書登記在一方名下的，應(yīng)當認定為夫妻共同財產(chǎn)。房改房的分割應(yīng)當按照商品房市場價的價值進行分割。

2.離婚夫妻以一方父母名義參加房改，房屋登記在父母名下的房屋問題

就此，婚姻法司法解釋三第12條已經(jīng)予以明確。但是離婚夫妻以一方父母名義參加了房改，而房屋登記在離婚子女名下的房屋時，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，由于房屋來源于一方父母所承租的公房，購買房改房的價格一般都會參考工齡、職務(wù)、級別等因素，有較強的福利性質(zhì)，購買價格也遠低于市場價，雙方用夫妻共同財產(chǎn)購買以一方父母名義參加房改的房屋，房產(chǎn)登記于離婚子女名下，離婚時父母子女這一方往往提出此房屋是父母對自己的贈與，要求根據(jù)婚姻法司法解釋三第7條及12條，認定為自己的個人財產(chǎn)，而出資部分則提出是借款。對此，我們的觀點是，這種情況如果因房改政策一家只能享受一次房改福利，導(dǎo)致子女的配偶失去享受房改福利的機會，則在離婚時應(yīng)對其予以適當?shù)难a償更為公平。

3.對于離婚案件中涉及的集資福利房

這種情形，主要是考慮婚前婚后購買的問題。集資福利房的出資通常是一次性的，或者兩次。這類的房屋分割只考慮出資時間和結(jié)婚時間。在簽定購房合同時，合同里會涉及到購房人的工齡問題，如果有婚姻就涉及到夫妻二人的工齡。盡管在購房時享受了不同的優(yōu)惠政策，但在離婚時，應(yīng)該以市場價來分割房屋。

(三)拆遷安置房根據(jù)拆遷時適用的政策、被拆遷房屋的建造情況及安置房屋有無補交差價認定安置房的性質(zhì)

離婚案件審判實務(wù)當中，拆遷安置房的分割常常成為焦點，特別是農(nóng)村集體土地上的房屋也有被納入拆遷范圍。

拆遷安置房享受土地劃撥、規(guī)劃費減免等相關(guān)政策，價格比商品房優(yōu)惠。拆遷安置房的政策性較強，各個地方都有相應(yīng)的政策規(guī)定，而且實踐當中，很多拆遷部門為了盡快拆遷，在執(zhí)行政策時尺度不一致的情況非常多，因此案件處理中既要考慮該地區(qū)拆遷的統(tǒng)一的政策，又考慮個案的具體情況，分割時應(yīng)盡量公平合理。

1.婚前一方的個人房產(chǎn)，婚后被拆遷安置新房

如果安置房屋僅考慮面積因素，且不存在房屋補差價問題，房屋亦未變更登記在夫妻二人的名下，安置的新房應(yīng)認定為個人財產(chǎn)。如果用夫妻共同財產(chǎn)補房屋差價，所補差價的比例部分應(yīng)認定為夫妻共有財產(chǎn)。

2.婚前房產(chǎn)在一方的父母名下，婚后拆遷安置后，安置房登記在兒女名下

這里需要參考贈與房屋的情形。此種情況要注意子女在婚后對于房屋是否有裝潢、翻建等情形，以確定另一方是否應(yīng)當予以分割，包括實踐當中很多違章建筑在拆遷過程中也被安置的房屋，因被安置房屋屬于合法的財產(chǎn)，故離婚時應(yīng)當予以處理。

3.婚前是一方承租的公房，婚后拆遷安置

這時應(yīng)當考慮婚后拆遷安置時，是否存在著出資的因素，是否存在取得部分或全部產(chǎn)權(quán)問題。如果沒有出資要考慮安置時有無人口因素，如果是婚后共同出資，取得一定產(chǎn)權(quán)的，對這部分房屋產(chǎn)權(quán)就是夫妻共有財產(chǎn)。如果沒有出資問題，只是房屋拆遷后繼續(xù)承租的，離婚時雙方都有承租的權(quán)利。

(四)小產(chǎn)權(quán)房目前處理無法律依據(jù)

小產(chǎn)權(quán)房現(xiàn)實中大量存在，這種房屋在對外關(guān)系上其合法性有待進一步確認，法院在離婚案件中一般不予處理。我們目前只是在判決書中明確該房是夫妻關(guān)系存續(xù)期間購置，確定雙方都享有權(quán)利。

(五)單純加名房分割中的意思表示原則

1.基于夫妻財產(chǎn)約定或贈與的意思表示

夫妻一方的房屋，婚后以夫妻約定形式或贈與的形式約定為另一方所有或者雙方共有，俗稱“加名”。但“加名”后“加名”方隨即提出離婚導(dǎo)致爭議如何處理?

婚姻法第19條對于夫妻約定財產(chǎn)問題作了規(guī)定，而婚姻法司法解釋三第6條又規(guī)定了夫妻間贈與以及撤銷的問題。實踐中如果能夠區(qū)分，則對于夫妻約定的，按照登記為一人或兩人認定為一方個人財產(chǎn)或夫妻共同財產(chǎn);對于贈與的，則根據(jù)婚姻法司法解釋三第6條來處理。如果是已經(jīng)辦理了房產(chǎn)變更登記或公證的，則不能撤銷贈與。但如果贈與時未明確是一方的個人財產(chǎn)，我們認為贈與后的房屋為夫妻共同財產(chǎn)。但問題在于無法區(qū)分是約定還是贈與，我們認為，對于無法區(qū)分的，則按照婚姻法第19條來認定。

2.基于政策原因

夫妻一方的房屋，為孩子上學(xué)或其他政策性原因，將另一方名字加上，后雙方要求離婚，審理此類案件分歧較大。因房產(chǎn)已實際登記在夫妻雙方名下，只能認定為夫妻共同財產(chǎn)，在離婚時予以分割，但從考慮房屋來源的角度對原享有房屋產(chǎn)權(quán)的一方可予以多分。

二、離婚案件中不動產(chǎn)分割方法的問題所在

目前在離婚案件中，房屋的分割多遵循出資與登記相結(jié)合，忽視了婚姻家庭的人身屬性。雖然商品房的高價格特點決定了在分割此類房屋時，應(yīng)當遵循出資與登記相結(jié)合的原則，但房屋畢竟系婚姻家庭棲身之地，有著重要的居住功能，在婚姻家庭中又有著婚俗社會的背景，因此，單純按照出資與登記相結(jié)合，又給審判帶來很多困擾。

(一)按揭商品房出資與登記之復(fù)雜性

婚姻法司法解釋三的第10條對于婚前一方購買房屋，支付首付款，婚后共同支付部分按揭款，房產(chǎn)證婚后辦理在婚前購買方名下的作出了規(guī)定。即在離婚時，雙方婚后共同還貸支付的款項及其相對應(yīng)財產(chǎn)增值部分，由產(chǎn)權(quán)登記一方對另一方進行補償。但解釋并未明確對應(yīng)的增值該如何計算，不同法院、不同法官所作的計算也不盡相同，當事人也同時會提出對自己最為有利的計算方法。因此，盡管司法解釋對此問題有所規(guī)定，但在審判實踐中依然會面對以下難題。

1.不同情形下的增值計算方法

審判實踐中，婚后雙方共同還貸支付款項的增值部分的計算方法出現(xiàn)了多種，并沒有一種具有權(quán)威性。首先，對房屋總價款的構(gòu)成有爭議，是房屋當初的購買價加貸款的總利息，還是加已歸還部分的利息?其次，用夫妻共同還貸的本金除以購房時的價款，然后再乘離婚時房屋的市場價值和房屋購買價之間的差，還是離婚時房屋的市場價值和結(jié)婚時房屋估價之間的差?最后，對于對應(yīng)增值部分的計算，還有當事人會提出分階段計算增值，即房產(chǎn)總增值、首付款增值、個人還貸增值部分，然后三者的差為對應(yīng)增值部分。這給我們的審判帶來很大的困擾。

同時，司法實踐中的情形，并不完全對應(yīng)解釋三第10條闡述的情形。比如，男方出首付30萬，按揭貸款，女方出20萬用于裝潢，這種情況在現(xiàn)實中是比較普遍的。當前的形勢是房屋在逐年增值，但裝潢很快在消耗和貶值，如果離婚時僅對裝潢的殘值實行補償，有失公平。因為房屋的裝潢是在夫妻雙方使用的過程中折舊的，此時在分割房屋時應(yīng)適用婚姻法第三十九條第一款照顧子女和女方權(quán)益規(guī)定的原則，一定程度上保護了男方利益，同時也兼顧了女方的經(jīng)濟利益，對雙方都合情合理。

2.是否一定判給產(chǎn)權(quán)登記方值得研討

此時如一概將房屋判歸登記一方所有，有時會遇到執(zhí)行難的問題。比如婚前一方僅支付了首付款，另一方經(jīng)濟條件優(yōu)于首付一方，婚后按揭貸款實際全由另一方支付，當房屋判首付一方所有，可能其無力支付給對方相應(yīng)的折價補償款。特別是實務(wù)中亦有出首付購房方，婚后既不對家庭盡義務(wù)，更無力供房，甚至欠下個人債務(wù)的，離婚時根本無法支付補償款。

3.婚后購買的房屋，支付部分按揭款，離婚時尚未取得所有權(quán)的房屋

這種房屋包括了兩種情況：一是離婚時夫妻雙方對其居住使用的房屋尚未取得所有權(quán);二是離婚時夫妻雙方取得的房屋所有權(quán)只是部分所有權(quán)，不是完全所有權(quán)。

根據(jù)婚姻法司法解釋二第21條的規(guī)定，離婚時雙方對尚未取得所有權(quán)或者尚未取得完全所有權(quán)房屋有爭議且協(xié)商不成的，人民法院不宜判決房屋所有權(quán)的歸屬，應(yīng)當根據(jù)實際情況判決由當事人使用。當事人就前款規(guī)定的房屋取得完全所有權(quán)后，有爭議的可另行向人民法院提起訴訟。據(jù)此，離婚時對于沒有取得房屋產(chǎn)權(quán)證的，物權(quán)尚未明確，法院不能直接判決房屋所有權(quán)的歸屬。

也有觀點認為這種房屋可以分割，理由是依照物權(quán)法的規(guī)定，房屋產(chǎn)權(quán)實行登記主義，自房屋權(quán)屬登記之日起權(quán)利人就取得了房產(chǎn)的所有權(quán)，該類房產(chǎn)上并非存在一個既得權(quán)和一個期待權(quán)，而只是存在一個既得的所有權(quán)。由于購房者以房屋作抵押擔保向銀行貸款，所以不管將房屋判歸夫妻哪一方所有，都不會影響對銀行的信貸還款利益。這種觀點認為依據(jù)物權(quán)法對房屋產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，婚姻法解釋二第21條的內(nèi)容不能適應(yīng)實際案例的要求，不能有效幫助法院處理此類爭議。

筆者認為，房屋在支付了相應(yīng)的對價后，其實際價值并不會因為是否辦理了產(chǎn)權(quán)證而發(fā)生巨大變化，因此如果離婚時僅判房屋的使用權(quán)，則可能出現(xiàn)使用一方不積極去辦理產(chǎn)權(quán)證，即便支付給對方相應(yīng)的使用價值，與房屋按實際的產(chǎn)權(quán)價值分割差距較大，從而損害了不使用一方的權(quán)益。即使使用一方之后辦理了產(chǎn)權(quán)證，當事人再就所有權(quán)分割進行訴訟，增加了當事人的訟累和訴訟成本。

因此，審判實踐中對于這種情況，將訴爭房屋的權(quán)利義務(wù)判歸一方所有，即辦理房屋產(chǎn)權(quán)證后房屋所有權(quán)歸一方所有，但辦理產(chǎn)權(quán)證所需要的相應(yīng)費用及今后歸還貸款的義務(wù)也應(yīng)這一方承擔，并按房屋的實際所有權(quán)價值支付給對方相應(yīng)合理的補償款。

4.雙方在結(jié)婚前共同出資以一方名義購買房屋或者結(jié)婚后以一方名義購買房屋，以按揭方式支付房款，房屋產(chǎn)權(quán)證登記在一方名下，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間取得房屋產(chǎn)權(quán)

雙方當事人戀愛期間以結(jié)婚為目的共同出資購買房屋，婚前雙方達成口頭協(xié)議以當事人一方的名義簽訂購房合同，房屋貸款手續(xù)，婚后共同歸還貸款。離婚時夫妻雙方往往對口頭約定互不承認，房屋登記的一方往往認為另一方的出資是借款或者是贈與，或者根本不認可對方出資的事實。如果出資方能舉證證明房屋是婚前雙方共同出資，并以結(jié)婚為目的，即使產(chǎn)權(quán)登記在一方名下，雙方共同出資購買的按揭房屋，仍應(yīng)認定為夫妻共同財產(chǎn)。

對于雙方婚前出資共同購買的部分，應(yīng)該根據(jù)各自的出資比例予以分割，也就是按份共有關(guān)系分割婚前部分，畢竟結(jié)婚前雙方還不是夫妻關(guān)系，不能按夫妻共有財產(chǎn)分割。

(二)父母參與出資房屋中情與法的對立

對于父母參與出資購買的商品房一方父母出全資為子女購買，登記在自己子女名下的，婚姻法司法解釋三第7條明確了此種情況屬于該子女的個人財產(chǎn)，對此不予贅述，實踐中引發(fā)的糾紛亦不多。但是問題主要在于以下情形：

1.父母參與出資或全額出資購買房屋，登記在夫妻雙方名下

對此情形，婚姻法司法解釋二的22條做了規(guī)定，認定為對夫妻雙方的贈與。但是在此要特別討論的一點是，實踐中，我們遇到大量這樣的案件，離婚分割時父母的情緒非常激動，不同意認定為小夫妻的共同財產(chǎn)，從而不認可法院的判決，產(chǎn)生大量申訴信訪案件。分析個中緣由，應(yīng)該說按照中國的傳統(tǒng)習(xí)慣，通常父母出資為子女購房，并不會事先進行書面約定，如果子女不離婚，事實上也不會再向子女要求返還購房款或者房屋。但一旦子女離婚，父母傾囊相助的購房款損失一半，父母的心理無論如何接受不了。

雖然目前法律規(guī)定將此種情況認定為父母對子女夫妻雙方的贈與，但按照中國人的傳統(tǒng)思想，父母的這種贈與其實是建立在其子女與配偶維持婚姻關(guān)系的基礎(chǔ)之上的。

解釋三的規(guī)定出臺后，已經(jīng)產(chǎn)生了因女方要求加名男方拒絕而引起雙方矛盾導(dǎo)致的離婚訴訟。從我們接觸的大量離婚案件當事人，普通民眾對于婚姻關(guān)系持續(xù)的時間長短在分割財產(chǎn)時作為考量因素是能夠接受的，表現(xiàn)在分割父母出資購買的房產(chǎn)時，婚姻關(guān)系持續(xù)時間較短的當事人的情緒相對婚姻關(guān)系持續(xù)時間長的當事人要激動得多，保護弱勢一方和為家庭做出貢獻一方的原則應(yīng)得到體現(xiàn)。

2.父母參與出資，登記在離婚夫妻名下，但父母與其子女之間存在借條

對于那些父母出資但不能證明是贈與還是借款的，我們多推定為贈與。如果該借條形成于夫妻離婚前，落款有小夫妻兩人的簽名，則借貸關(guān)系成立;落款僅有子女一方簽名的，如果能夠證實是買房時形成的借條，且距離離婚時間較長，一般可以推定借貸關(guān)系成立;如果借條是訴訟前或訴訟中后補的，則無法證實買房當時雙方有借貸的合意。

三、完善離婚中不動產(chǎn)分割方法之思路

通過上述考察分析可知，在審理離婚中財產(chǎn)分割時，法院基本依照婚姻法司法解釋三所確立的“出資”、“登記”原則，但是不能不看到，婚姻關(guān)系具有較強的人身屬性以及社會屬性，在結(jié)婚成家時，男方多出資，女方的“出資”則更多地體現(xiàn)在今后對家庭的投入：生兒育女。因此，當司法解釋確立了上述兩原則后，全國掀起了夫妻加名潮。對于離婚時不動產(chǎn)的分割，筆者嘗試著提出以下兩點思路。

(一)堅持婚姻法確立的三大原則

第一，照顧婦女兒童原則。婚姻法第39條規(guī)定法院應(yīng)“根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權(quán)益的原則”分割離婚財產(chǎn)，但是具體如何操作由法官裁量。夫妻離婚受到最大傷害的是孩子，在大量的離婚案件中，女方處于弱勢，且女方撫養(yǎng)孩子的占大多數(shù)，在分割房產(chǎn)時照顧撫養(yǎng)孩子一方，最大程度地全面保護未成的人的利益，合情合理。

第二，過錯懲罰原則。婚姻法第47條對于離婚時“隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損夫妻共同財產(chǎn)，或偽造債務(wù)企圖侵占另一方財產(chǎn)的”情形，規(guī)定可以“少分或不分”，對于有46條規(guī)定情形的過錯方，另一方可提出損害賠償。但是在實踐中更多的是一方有婚外情，或有賭博等不良嗜好，或道德品質(zhì)敗壞等的情形，既不屬于47條規(guī)定的情形，也不屬于46條的范圍，分割財產(chǎn)時應(yīng)當照顧無過錯一方。

第三，婚姻法第42條規(guī)定了離婚時的經(jīng)濟幫助原則，對于殘疾或生活困難的一方給予幫助。離婚案件在分割財產(chǎn)時，要具體情況，具體分析，在合法的前提下，判決的合理性尤為重要，不僅要考慮判決的合法性，也要考慮婚姻家庭是傳統(tǒng)倫理道德的主要載體之一，道德倫理規(guī)范、善良風(fēng)俗應(yīng)當是法官在審理家事案件中填補法律漏洞的重要補充，妥善處理糾紛。

(二)增加房屋來源、出資、登記和婚齡相結(jié)合的原則

作為家庭內(nèi)部的房屋不同于市場上交易的房屋，不能依等價有償原則來處理。離婚分割房屋時考慮房屋的來源，在向出資方傾斜的同時，還應(yīng)當考慮到雙方結(jié)婚時間的長短、夫妻相互的付出、對家庭的照顧等，來平衡雙方的利益，這種處理方式不僅在實踐中容易被當事人所接受，在司法解釋中也是有先例可借鑒的，比如婚姻法司法解釋二第14條關(guān)于軍人一次性費用的分割，就是考慮了婚齡長短的。

另一方面，對于按揭商品房，很多按揭房是為結(jié)婚所購，在分割時不能僅僅考慮首付、登記問題，如果未購房的另一方特別是女方承擔了與首付相應(yīng)的裝潢款，還有陪嫁，如汽車、現(xiàn)金等，在分割按揭房時是應(yīng)該放在一起全面考慮的。