應(yīng)如何看待《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》對(duì)付費(fèi)搜索的規(guī)定呢?

1、付費(fèi)搜索定性為廣告不應(yīng)過(guò)分加重搜索引擎責(zé)任

一直以來(lái)，對(duì)于付費(fèi)搜索能否定性為商業(yè)廣告存在極大爭(zhēng)論。當(dāng)前的司法實(shí)踐中，更為普遍的認(rèn)識(shí)是付費(fèi)搜索本質(zhì)是一種信息搜索技術(shù)服務(wù)。這是因?yàn)椋绻麑⒏顿M(fèi)搜索定性為廣告，需適用《廣告法》中廣告發(fā)布者責(zé)任，而非專門(mén)針對(duì)信息搜索服務(wù)設(shè)立的“避風(fēng)港規(guī)則”，比如《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條的規(guī)定。從表面上看，前者要嚴(yán)于后者，前者規(guī)定了廣告發(fā)布者內(nèi)容審核義務(wù)，后者并沒(méi)有規(guī)定內(nèi)容審查義務(wù)。因?yàn)樾畔⑺阉骷夹g(shù)服務(wù)提供者不同于一般廣告發(fā)布者，要面對(duì)的是海量信息，比如眾多網(wǎng)站網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容，而且這些網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容并不存儲(chǔ)在搜索引擎服務(wù)器上，全面審查將無(wú)限增大其經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)和成本，不利于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

實(shí)際上，不應(yīng)割裂看待廣告法和避風(fēng)港規(guī)則之間的矛盾。即使是避風(fēng)港規(guī)則，對(duì)于像紅旗飄揚(yáng)一樣明顯的違法信息，信息搜索服務(wù)提供者仍然具有審核義務(wù)，這就是我們常說(shuō)的“紅旗”規(guī)則。

因此，對(duì)《廣告法》以及《暫行辦法》中關(guān)于付費(fèi)搜索的責(zé)任，應(yīng)回歸到“紅旗”規(guī)則，不應(yīng)過(guò)份加重搜索引擎責(zé)任。

2、暫行辦法的處罰規(guī)定并不輕

《暫行辦法》作為部門(mén)規(guī)章，主要是將法律責(zé)任的適用指向了《廣告法》。而就法律責(zé)任的種類來(lái)看，《廣告法》的法律責(zé)任分為民事法律責(zé)任、行政法律責(zé)任和刑事法律責(zé)任。比如，制作、發(fā)布虛假?gòu)V告，構(gòu)成刑事犯罪的，應(yīng)承擔(dān)刑事法律責(zé)任;損害消費(fèi)者合法權(quán)益的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任。

《廣告法》的行政法律責(zé)任又可以分為兩類，一是虛假?gòu)V告行政法律責(zé)任，二是違反《廣告法》禁止性規(guī)定的行政法律責(zé)任。無(wú)論涉及上述哪一種違法行為，《廣告法》都是以“廣告費(fèi)用”作為計(jì)算行政處罰金額的基準(zhǔn)。以虛假?gòu)V告法律責(zé)任為例，單次違法行為，處廣告費(fèi)用三倍以上五倍以下的罰款;兩年內(nèi)有三次以上違法行為或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處廣告費(fèi)用五倍以上十倍以下的罰款。只有在廣告費(fèi)用無(wú)法計(jì)算或明顯偏低的情況下，才適用法定賠償限額，即最高不超過(guò)200萬(wàn)元，并非是所有違法行為的最高處罰上限都是200萬(wàn)元。對(duì)于嚴(yán)重違法行為，《廣告法》賦權(quán)工商機(jī)關(guān)可以吊銷違法者的營(yíng)業(yè)執(zhí)照及廣告發(fā)布許可。

由此可見(jiàn)，《暫行辦法》對(duì)于違法廣告的處罰力度是相當(dāng)重的。有人舉谷-歌因醫(yī)療廣告在美國(guó)被罰款5億美元的事例，其實(shí)不是谷-歌單純提供在線廣告，而是參與了非法藥物的售賣過(guò)程。

3、過(guò)分依重監(jiān)管處罰是落后的治理思路

常言道，多一層監(jiān)管就是多一層腐敗。當(dāng)前，互聯(lián)網(wǎng)廣告產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)廣告收入成為支撐中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)“彎道超車”重要物質(zhì)基礎(chǔ)。治理互聯(lián)網(wǎng)違法廣告，不應(yīng)一味依賴處罰，而應(yīng)由政府、企業(yè)和公眾共同打造“社會(huì)共治”的良性治理環(huán)境，用良幣擠壓劣幣的生存空間，打造健康的互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)。

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