建筑行業是一個高危性的行業，勞動者在就職過程中受傷的情形是比較常見的，此時，職員若想得到經濟賠償，是需要按照既定的規定，向指定的機構提出工傷鑒定的請求，一旦請求被受理，就需要按照法律規定的建筑勞動關系工傷的規定見鑒定工作。

一、建筑勞動關系工傷如何確定?

《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》(以下簡稱《通知》)對于用人單位招用勞動者但未訂立書面勞動合同能夠構成勞動關系的條件進行了規定：

1、用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格;

2、用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動;

3、勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。

《通知》另規定，建筑施工、礦山企業等用人單位將工程(業務)或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任。筆者認為，此處所謂的“用工主體”責任并非理所當然的確認發包方與勞動者具備勞動關系。對比前述《通知》中的兩條規定，具備用工主體資格的發包方并不完全符合未簽訂書面勞動合同時構成勞動關系的實質要件。

第一，此勞動者系由不具備用工主體資格的組織或自然人招用，發包方極有可能從未參與招用程序，其對勞動者的工作內容、工資標準、勞動合同期限等事關勞動關系權利義務確定的重要事項沒有通過協商達與一致，發包人并非雙方就建立勞動關系合意的相對人;

第二，發包人在將建筑施工項目發包給不具備用工主體資格的自然人或組織時，雙方通過口頭或書面合同對承包內容及利益分配進行了約定。自然人或組織依據合同完成施工任務，經竣工驗收合格后可以要求發包人按照約定支付相應的工程價款。發包人并不直接參與自然人或組織的人員組織、材料或者生產工具的提供，自然人或組織以其達到竣工驗收合格標準的工程產品向發包人負責。對于勞動者的工作定額、工資支付和工作安排直接由承包工程的自然人或組織進行，上述情況并不符合《通知》規定中要求勞動者受用人單位勞動管理并從事用人單位安排的有報酬勞動的情形;

第三，《勞動合同法》中對勞動關系主體的描述為用人單位和勞動者。此外，在勞務派遣中就區分了用人單位和用工單位，《勞動合同法》中還對用工單位應當履行的義務進行了規定。《通知》中僅規定發包方承包用工主體責任，從字面解釋來說也無法將上述規定直接理解為發包方是勞動者的用人單位并進而推出雙方存在勞動關系。因此，筆者認為，社會保險行政部門在工傷認定過程中并非一概以當事人雙方存在勞動關系為前提。目前，根據法律的規定，工傷保險責任至少包括兩種情形，一種是基于勞動關系由用人單位所履行的工傷保險繳費的義務及責任;另一種是基于《通知》等行政法規的直接規定要求具備用工主體資格的發包方負擔的義務。因此，在雙方當事人就勞動關系存在爭議的前提下，應當對具體情況予以區分甄別，對于后一種情形只要符合法律法規的規定而無須考慮勞動關系的實質要件。

二、勞動關系確認之訴的法律后果

《勞動法》和《勞動合同法》均對勞動關系中勞動者的合法權益的保護和用人單位的義務作出了規定，但目前尚無任何立法對勞動關系的內涵作出明確規定。結合上述法律中要求建立勞動關系應當訂立書面勞動合同、未簽訂書面勞動合同滿一年視為訂立無固定期限、解除勞動關系的經濟補償、違法解除勞動關系的賠償金等制度設計可以知曉，法律所倡導建立的勞動關系應當是一種權利義務內容明確、合同期限長期穩定的法律關系。

此外，國家就勞動關系還建立了職工帶薪年休假制度、職工患病或非因工負傷醫療期制度等，明確了用人單位在勞動關系存續期間還負有工資續付義務，保護勞動者在法定的休假、患病期間仍然享有工資報酬請求權，保障基本的生活來源。用人單位還應當依據法律規定為勞動者參加社會保險，保障勞動者在年老、疾病、工傷、生育和失業時有獲得物質幫助的權利。因此，筆者認為勞動者與用人單位旨在建立一種勞動者借以取得工資報酬從而獲得物質生活保障并以此作為職業發展，用人單位依法制定的各項規章制度適用于勞動者并依據生產經營目標對勞動者進行勞動管理的較長期和穩定法律關系。

勞動者在就勞動關系提起確認之訴后，如果其訴訟請求得到法院生效判決的支持，用人單位就應當根據法律規定履行義務從而保障勞動者的合法權益，包括未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額、繳納社會保險費和最低工資保護、帶薪年休假、加班工資不低于一定標準支付等權利。法律對勞動關系中勞動者的傾斜性保護相對要高于一般市場活動中合同自由處分的情形，其原因系由于勞動關系中勞動者的從屬地位。大工業時代以來，全球范圍內勞動分工的進一步細化，勞動者所提供的勞動可能只是整個生產線的一個環節，其對于產品的最后形成也許至關重要，但同時也更加依賴于生產流程整體協作和組織，勞動者直接通過其勞動成果在市場兌現價值的難度增大，其對于用人單位的依賴程序則進一步提高，勞動者在就勞動保護、工資報酬等與用人單位達成協議時的議價能力相對較弱，故法律通過對勞動者的傾斜性保護、組織工會盡可能的使二者利益符合公平正義。

因此，在工傷認定過程中，對于勞動關系的確認應當嚴格依照《通知》中關于未簽訂書面勞動合同認定勞動關系的實質要件進行界定。司法實踐中，建筑施工企業將工程發包給不具備用工主體資格的自然人或組織，對于自然人或組織所招用的勞動者與具備用工主體資格的發包方之間是否構成勞動關系，筆者持否定意見。

首先，上述情形不符合《通過》有關事實勞動關系的實質要件。發包人與不具備用工主體資格的自然人或組織就工程施工形成一個分包合同關系，該自然人或組織又與勞動者形成一個勞務合同關系。在兩個法律關系中，相對的雙方當事人通過協商達成一致意見，根據合同的相對性不應當擴張合意的約束范圍;其次，與具體的實際情況不符。司法實踐中，經常出現不具備用工主體資格的自然人或組織在勞務承包后又根據木工、抹灰、水電等不同分工將上述工作肢解分包給不同的工人完成。雙方就工程內容和價格協商一致后，工作完工并達到質量合格即按事先約定支付價款。勞動者的工資也多以總價包干或者固定單價后按照實際完成的方量計算。上述情形是由于建筑行業的特性決定的，建筑施工的周期長短不一并且受天氣、政策等客觀條件的影響較大，其勞動者來源多為農村進城務工人員，本身流動性較大。建筑勞務市場所形成的勞務合同關系，勞動者對工作安排具有較強的靈活性和自主性，符合市場規律。勞動者多勞多得、工作靈活，雙方在議定價格時只要不存在顯失公平或其他有違公平正義的情形，法律應當予以保護。

相反，如果一概納入勞動關系的范疇，勞動者就應當按照用人單位的安排進行工作，用人單位在工作量不足或者自然原因導致無法施工的情況下仍然對勞動者負有工資支付義務，用人單位為降低用工成本必然會削減勞動者的工資標準。同時，建立勞動關系應當簽訂書面勞動合同，勞動關系的解除應當提交三十日以書面形式通知用人單位，這些要求對于周期相對較短建筑用工均無法適用。故筆者認為，對于現實生活中不同的用工要求應當具備更多的選擇，對于建筑施工過程中的勞動保護也并非一概納入勞動關系一條路徑，法院在勞動關系確認之訴中應當注意甄別，嚴格依法裁判。

三、工傷認定現有體制障礙的幾種可行性建議

第一，《工傷認定辦法》第九條規定，社會保險行政部門受理工傷認定申請后，可以根據需要對申請人提供的證據進行調查核實。《最高人民法院行政審判庭關于勞動行政部門在工傷認定程序中是否具有勞動關系確認權請示的答復》中也明確勞動行政部門在工傷認定中，具有認定受到傷害的職工與企業之間是否存在勞動關系的職權。因此，對于工傷行政部門在認定工傷過程中以是否存在勞動關系不明確要求當事人就勞動關系申請仲裁或者提起確認之訴，若當事人認為勞動行政部門行政不作為或者其符合《通知》關于用工主體責任的情形無須確認勞動關系而起訴的，可以通過行政訴訟予以解決。此舉一方面可以解決工傷職工急切需要通過工傷認定享受工傷保險醫療待遇的需要，保障勞動者的合法權益;另一方面也有利于節省司法資源，理順行政職權與司法訴訟的關系，切實將資源用于“司法是社會公平正義最后一道防線”維護上;

第二，注意勞動關系確認之訴與經濟補償、未簽訂書面勞動合同雙倍工資差額等給付之訴的吸收合并和既判力問題。勞動者就經濟補償、未簽訂勞動合同雙倍工資、失業保險待遇等法律保障的權利請求權必然以勞動關系的存在為前提，故該給付之訴可以吸收確認之訴在一個案件審理中解決。

同時，法院在審理過程中也需要注意生效判決形成的既判力問題，在法院已給付之訴作出生效判決的情形下，當事人又就此提出勞動關系確認之訴可能在事實上與前生效判決沖突的，其訴權受既判力的約束而屬于重復起訴，法院應當對此裁定駁回;

第三，用工主體責任的范圍。筆者認為，關于《通知》規定中具備用人資格的發包方所負擔的用工主體責任不應當高于勞動關系中用人單位的法律責任。根據《工傷保險條例》第六十二條規定，應當參加工傷保險而未參加工傷保險的用人單位職工發生工傷的，由該用人單位按照本條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。因此，對于沒有為勞動者參加工傷保險繳費手續的發包方，法院在認定其應負的用工主體責任時應當按照工傷職工依法可以享受的工傷保險待遇項目和標準確定保險待遇賠償，而非工傷職工就工傷所產生的一切損失均由發包方負擔。綜上，《通知》中用工主體責任既不等同于勞動關系中用人單位所負的法律責任，也與侵權責任法中侵權行為人所負的賠償責任不同，其范圍應當根據法律的規定進行確認，不得隨意加重當事人的責任義務。

需要先整理齊全資料之后，再向當地的鑒定機構提出鑒定請求，對于申請者來說，只要請求被受理之后，就只需要耐心等待即可，鑒定機構的職員，則需要按照既定的流程進行認定。

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