1、婚姻法沒有針對離婚時的房產(chǎn)處理作出特別規(guī)定。新婚姻法實施后，司法解釋中屬于婚前個人所有的房產(chǎn)，夫妻共同生活八年后將轉(zhuǎn)化為共同財產(chǎn)的規(guī)定，因與新婚姻法相抵觸，不再適用。

2、最高人民法院在近幾年頒布的兩個婚姻法司法解釋中確定了離婚時房產(chǎn)處理的若干規(guī)則，其“落腳點都是為解決實際中大量存在的關(guān)于房改房等有福利性在內(nèi)的房屋爭議問題”

3、而這些規(guī)則在處理紛繁復(fù)雜的婚姻房產(chǎn)爭議時未免顯得捉襟見肘。房產(chǎn)作為一種主要的不動產(chǎn)本身也是物權(quán)立法關(guān)注的重點，當遭遇婚姻法，其中似乎呈現(xiàn)出若干矛盾與不甚清晰之處。

關(guān)于房產(chǎn)糾紛的解決存在兩大問題：一是法律適用的不統(tǒng)一，同樣情況不能得到同樣對待;二是在個案的處理上發(fā)生的法律效果與社會效果的沖突時，法官束手無策，沒有達致統(tǒng)一的技術(shù)和方法。”

4、盡管我國有關(guān)法律及其司法解釋正在不斷地完善，而法官對疑難問題的公正處理并不是可以簡單地依據(jù)法條就能解決的，必須借助于透徹的法理分析才能科學而公正地判定處理依據(jù)。

5、“能否依法理補充法律漏洞，我國雖對此無明文規(guī)定，但在社會、經(jīng)濟發(fā)展迅速而法律相對滯后的情況下，運用法理補充法律漏洞已越來越得到司法實務(wù)界的認同?！?/p>

6、本文選擇處理婚姻房產(chǎn)中三個疑難問題所作的法理分析，屬一孔之見，以期對相關(guān)問題的公正處理有所裨益。

一方婚前按揭貸款的房產(chǎn)在離婚時的歸屬

隨著我國住房制度的改革和現(xiàn)代社會的發(fā)展，以按揭貸款的形式購買房產(chǎn)已經(jīng)成為城鎮(zhèn)居民普遍采用的一種買房方式。在按揭貸款購房過程中存在購房者與開發(fā)商之間的關(guān)系和購房者與銀行之間的關(guān)系。當購房者與開發(fā)商簽訂購房，付清首付款并在銀行辦妥按揭貸款手續(xù)，開發(fā)商就申請為購房者辦理房產(chǎn)證，購房者與開發(fā)商之間的購房合同關(guān)系就告終結(jié)。購房者此時已經(jīng)取得所有權(quán)，只是基于與銀行之間的借款合同在該房產(chǎn)上設(shè)定了抵押權(quán)，使得購房者行使所有權(quán)時受到了限制;購房者向銀行償還借款的行為，屬于購房者與銀行因貸款而產(chǎn)生的關(guān)系，并不影響所購房產(chǎn)所有權(quán)的歸屬。

當夫妻之間的感情已經(jīng)破裂并最終走向法庭進行離婚訴訟時，一方婚前按揭貸款購買的房產(chǎn)，由于其價值高，用途大，而往往成為雙方主要爭點。婚姻法司法解釋(二)第二十一條第(一)款規(guī)定：“離婚時雙方對尚未取得所有權(quán)或者尚未取得完全所有權(quán)的房屋有爭議且協(xié)商不成的，人民法院不宜判決房屋所有權(quán)的歸屬，應(yīng)當根據(jù)實際情況判決由當事人使用?！惫P者認為，司法解釋的這種規(guī)定不能解決法官公正處理該類爭議時的法律適用問題。面對該類爭議，在雙方當事人不能協(xié)商處理時，法官不得拒絕裁判。

對于一方婚前按揭貸款的房產(chǎn)歸屬問題，依婚姻法所確立的婚后取得財產(chǎn)為共同所有制的原則，自可推出：婚前取得的房產(chǎn)為一方個人財產(chǎn)，婚后取得的房產(chǎn)則為夫妻共同財產(chǎn)。公正處理這一問題的難點是，該類房產(chǎn)究竟是何時“取得”的?

現(xiàn)舉例來分析。甲男為婚后生活需要，于2002年1月1日與某開發(fā)商簽訂預(yù)售商品房購房合同，以個人存款首付10萬，按揭貸款40萬;2002年2月1日，該購房合同依法在房地產(chǎn)管理部門登記;2002年3月1日，甲男交付首付款，并與特定的銀行簽訂借款合同，開始分期償還貸款;2003年1月1日，甲男與開發(fā)商簽訂房產(chǎn)交接確認書，取得該房產(chǎn)鑰匙;2003年2月1日，開發(fā)商和甲男向房地產(chǎn)管理部門申請辦理房產(chǎn)證;2003年3月1日，房產(chǎn)證下達。甲男購房過程的關(guān)鍵環(huán)節(jié)依圖所示：

若甲男乙女分別在A段、B段、C段、D段締姻，并且房產(chǎn)證下達后僅有甲男一人姓名，婚后用共同財產(chǎn)按借款合同的約定償還了部分貸款，但雙方對該房產(chǎn)的歸屬均未約定。2006年3月1日，乙女以感情不和為由提起離婚訴訟，并提出婚后參與償還了部分貸款，應(yīng)將該房產(chǎn)作為共同財產(chǎn)進行分割的請求。經(jīng)法庭調(diào)解，甲男同意離婚，但主張該房產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)為婚前個人財產(chǎn)，不同意分割，雙方對離婚后該房產(chǎn)的處理不能達成協(xié)議。該房產(chǎn)究竟怎樣處理才是公平的呢?

該問題至少可以有以下三種答案：其一、依照物權(quán)法(草案)第九條：“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應(yīng)當?shù)怯?未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力，但法律另有規(guī)定的除外。”這是在物權(quán)法(草案)中明確確立了的物權(quán)行為原則，亦即不動產(chǎn)物權(quán)變動只有經(jīng)過登記才能發(fā)生效力。依此原則，房產(chǎn)所有權(quán)的取得時間應(yīng)當是獲得房產(chǎn)證的時間，若甲男乙女在房產(chǎn)證下達之前締結(jié)婚姻，房產(chǎn)即為夫妻共同財產(chǎn)。其二、在考察購買房產(chǎn)的實際狀況時，若甲男乙女夫妻關(guān)系存續(xù)期間用共同財產(chǎn)還貸部分大于甲男支付首付款的，房產(chǎn)就應(yīng)認定為夫妻共同財產(chǎn)，但甲男婚前單獨支付的部分是其個人財產(chǎn)。其三、甲男乙女締結(jié)婚姻后還貸的部分，不論是用一方的收入還貸，還是用雙方的收入還貸，均應(yīng)認定為甲男乙女的共有權(quán)益;不論房產(chǎn)證何時下達，均應(yīng)認定房產(chǎn)為男方個人財產(chǎn);如二人離婚，甲男只需返還與乙女夫妻關(guān)系存續(xù)期間歸還按揭貸款的一半;當然，甲男能提供證據(jù)證明其以個人支付全部貸款的除外。

以上三種答案正好是處理該類房產(chǎn)爭議時的三種思路。

第一種可歸結(jié)為嚴格依照法律概念和法律文本遵循特定的法律理論，如物權(quán)行為理論，推導(dǎo)出解決婚姻房產(chǎn)爭議的答案?？梢哉f這種推導(dǎo)本身在邏輯上是無懈可擊的。但唯一也是致命的問題在于其結(jié)論不符合社會認可的公平觀念和立法本意。比如在前文例子中就有可能出現(xiàn)乙女完全沒有出錢卻能僅因為結(jié)婚登記成為房屋共有人的結(jié)果。這一結(jié)果不但為普通民眾不認可，也違背了婚姻立法改革確立的婚前個人財產(chǎn)獨立的本意。在這種情況下，如果仍然堅持讓現(xiàn)實適應(yīng)理論，那就是典型的削足適履。當然，為了理論的圓滿，我們可以將婚姻房產(chǎn)確定為不動產(chǎn)物權(quán)取得時間以產(chǎn)權(quán)證取得時間的例外。但這一原則本身已有基于法院判決，房屋繼承，自建房屋三項例外，在加上這一例外和其它可能的例外，就會像昔日洛-克批駁薩*尼時所言：法律原則應(yīng)有嚴肅性，例外一多，原則也就不成為其原則了。

第二種可歸結(jié)為拋開法律概念和法律框架，完全依世俗較為認可的公平觀念來處理婚姻房產(chǎn)爭議的答案。夫妻出錢多，房產(chǎn)是夫妻的;個人出錢多，房產(chǎn)是個人的。看上去非常公平。這種處理方式其實頗有英美法系衡平法遺風。然而，衡平法畢竟消亡了。過于隨意的法律演繹使得法官自由裁量權(quán)太大，法官就有可能會變成不講法理的“獨裁”，即便在英美法系的國家也不能得到認可，更不要說承繼了大陸法系傳統(tǒng)的中國法律。

第三種可歸結(jié)為結(jié)合婚姻法立法本意和公正處理婚姻房產(chǎn)爭議的需要做一定的法律分析后推導(dǎo)出的答案?！耙环接没榍皞€人積蓄在婚后購買的有形財產(chǎn)的歸屬問題，由于這只是原有財產(chǎn)價值存在形態(tài)發(fā)生了變化，其價值取得始于婚前，即所謂‘萬變不離其宗’，故應(yīng)當認定為一方的個人產(chǎn)?！睂⑦@一原理用以解決一方婚前按揭貸款的房產(chǎn)歸屬問題時，可以推導(dǎo)出法官公正處理該類房產(chǎn)爭議的思路：夫妻一方婚前以個人財產(chǎn)按揭貸款購買的房產(chǎn)，在離婚時房產(chǎn)證仍然登記在該方名下，該房產(chǎn)的性質(zhì)仍為其個人財產(chǎn)，按揭貸款為其個人債務(wù);婚后配偶一方參與清償貸款的，該行為并不能改變該房產(chǎn)為個人財產(chǎn)的性質(zhì);在離婚分割房產(chǎn)時，剩余未歸還的貸款，應(yīng)為一方個人債務(wù);對已歸還的貸款中屬于配偶一方清償?shù)牟糠?，可以理解為是用共同財產(chǎn)償還了一方的個人債務(wù)，故應(yīng)予以返還。部分學者也認為，對一方婚前按揭貸款購買的房產(chǎn)，離婚時房產(chǎn)判歸支付首付款的一方比較合理，婚姻關(guān)系存續(xù)期間用共同財產(chǎn)支付的貸款，應(yīng)當屬于夫妻共同財產(chǎn)，由獲得房產(chǎn)的一方給對方一半的補償，這樣處理也比較好執(zhí)行，其可以在離婚后繼續(xù)歸還銀行貸款。

綜上所述，一方婚前按揭貸款的房產(chǎn)應(yīng)當以支付首付款而非以房產(chǎn)證的取得作為所有權(quán)取得的根據(jù)，物權(quán)法(草案)中相關(guān)規(guī)定至少對依法公正確認該類房產(chǎn)在離婚時的歸屬上不能適用。鑒于目前司法實踐中存在上述三種作法，筆者建議最高人民法院在后續(xù)的婚姻法司法解釋中，應(yīng)當根據(jù)婚姻法立法本意與公正處理該類房產(chǎn)爭議的有機結(jié)合設(shè)定處理規(guī)則，以統(tǒng)一全國法院處理該類房產(chǎn)爭議時的法律適用。

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