公告離婚一定會叛離嗎

一、“公告離婚”是否都可以判離

對于“公告離婚”是否都可以判決離婚，筆者認(rèn)為應(yīng)該分兩種情況：

其一，如果原告提交證據(jù)證明被告已經(jīng)下落不明滿2年，且經(jīng)過法院公告被告仍未出現(xiàn)，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》第12條“一方下落不明滿2年，對方起訴離婚，經(jīng)公告查找確無下落的視為夫妻感情確已破裂，一方堅決要求離婚，經(jīng)調(diào)解無效，可依法判決準(zhǔn)予離婚”之規(guī)定，此時法院可以依法判決原被告離婚;

其二，根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國訴訟法》若干問題的意見第151條：夫妻一方下落不明，另一方訴至人民法院，只要求離婚，不申請宣告下落不明人失蹤或死亡的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，對下落不明人用公告送達訴訟文書。在法院審理實踐中，我們遇到最多的還是這樣的類型，當(dāng)事人起訴離婚時，一方當(dāng)事人處于下落不明狀態(tài)或其他原因人民法院無法送達，法院采取公告的形式送達相關(guān)法律文書，公告期滿當(dāng)事人若仍未到庭應(yīng)訴，法院將缺席審理案件，最終依據(jù)審理查明的事實依法裁判。

筆者認(rèn)為，此類“公告離婚”應(yīng)該稱之為“適用公告程序離婚”，其條件與其他案件沒有什么區(qū)別，公告是人民法院依據(jù)《民事訴訟法》第八十四條規(guī)定向當(dāng)事人送達法律文書的方式之一。在這樣的情況下，如果通過法院的庭審調(diào)查及走訪，確定原、被告確實感情已經(jīng)破裂、或者原告有證據(jù)證明雙方感情確已破裂的情形，那么法院可以判決原、被告離婚。如果公告是因為通過其他途徑無法找到被告、原被告分居時間短暫、原告亦無證據(jù)證明雙方感情確已破裂，那么法院可以判決雙方不準(zhǔn)離婚。

二、“公告離婚”如何處理子女撫養(yǎng)問題

在實踐中，主要存在兩個問題。存在的第一個問題是，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》，人民法院審理離婚案件，對子女撫養(yǎng)問題從有利于子女身心健康，保障子女的合法權(quán)益出發(fā)，結(jié)合父母雙方的撫養(yǎng)能力和撫養(yǎng)條件等具體情況妥善解決。有兩種情況：

第一種是，原告本人經(jīng)常在外打工，孩子基本都跟被告父母一起生活，在離婚時，被告父母堅持不讓撫原告養(yǎng)孩子。我認(rèn)為在這種情況下，可以讓原告與被告父母進行協(xié)商，如果原告同意，孩子可以由被告撫養(yǎng)，在被告出現(xiàn)之前可以由被告父母代為行使監(jiān)護權(quán)，如果協(xié)商無果，法院只能判決孩子由原告撫養(yǎng)。

第二種情況是，如果孩子已經(jīng)年滿十周歲，“公告離婚”時是否應(yīng)該征求孩子的意見?一種觀點認(rèn)為，應(yīng)該征求孩子意見，尊重孩子的選擇，如果孩子愿意隨被告生活，可以判決孩子由被告撫養(yǎng)，在被告出現(xiàn)之前原告代為監(jiān)護。另一種觀點認(rèn)為，無需征求孩子意見，直接判決孩子由原告撫養(yǎng)。筆者認(rèn)同第二種觀點，“公告離婚”屬于特殊案件，雖然孩子已經(jīng)年滿十周歲，但因被告下落不明，孩子對父母離婚后自己由誰撫養(yǎng)已經(jīng)沒有了選擇，只能由原告撫養(yǎng)。原告在被告出現(xiàn)前代為監(jiān)護的說法，與法律規(guī)定不相符，父母是孩子必然的監(jiān)護人，自然不存在代為監(jiān)護之說。可行的辦法是，在被告出現(xiàn)后，如果被告對孩子的監(jiān)護有異議或是孩子仍然愿意和被告生活，可以另行提起變更撫養(yǎng)關(guān)系之訴。

存在的第二個問題是，不撫養(yǎng)孩子的一方是否應(yīng)該支付撫養(yǎng)費。一種觀點認(rèn)為，被告下落不明，如果判決被告支付撫養(yǎng)費，今后執(zhí)行起來很不現(xiàn)實;另一種觀點認(rèn)為，根據(jù)《婚姻法》三十七條規(guī)定，離婚后，一方撫養(yǎng)的子女，另一方應(yīng)負(fù)擔(dān)必要的生活費和教育費的一部或全部。不撫養(yǎng)孩子的一方應(yīng)該支付撫養(yǎng)費。筆者認(rèn)為，如果原告主張孩子自己撫養(yǎng)，并要求被告支付撫養(yǎng)費，在判決孩子由原告撫養(yǎng)的情況下，仍需判決被告支付撫養(yǎng)費。在具體操作中，可以參照《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第9條：對一方無經(jīng)濟收入或者下落不明的，可用其財物折抵子女撫育費。

三、“公告離婚”如何保障被告合法權(quán)益

“公告離婚”存在一定的弊端，如原告在起訴離婚時可能存在故意隱瞞被告去向，在訴訟中編造債務(wù)、隱瞞債權(quán)和財產(chǎn)等情況，在一定程度上損害了被告的合法權(quán)益。據(jù)此，筆者認(rèn)為：

1、法院在受理此類案件時，除了要求原告提交被告下落不明的相關(guān)證據(jù)外，還應(yīng)該規(guī)范適用公告送達方式，盡可能的讓受送達人知道被起訴的信息。由于大量的流動人口多是外出務(wù)工人員，其所從事不同工作環(huán)境或者其所同社會接觸面狹窄等原因，使其很難從報紙上得知道送達信息，盡可能的同時適用多種公告方式。1992年最高法院頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第88條規(guī)定：“公告送達，可以在法院的公告欄、受送達人原住所地張貼公告，也可以在報紙上刊登公告;對公告送達方式有特殊要求的，應(yīng)按要求的方式進行公告。公告期滿，即視為送達。”對公告離婚的案件在公告送達時，除了采取在報紙上刊登送達公告的同時，還應(yīng)該在原告及被告直系親屬的居住地及居住地的居委會、村委會等公眾聚集地的公告欄張貼公告，如有必要還應(yīng)該走訪被告的其他家屬和親屬，盡可能用多種方式使將信息傳遞給被告。

2、適用公告程序離婚案件存在大量實事難以查清的問題。對于債務(wù)問題，如果原告提出有債務(wù)，在其證據(jù)不是確實充分的情況下，還是不應(yīng)該支持為好;對于原告提出分割的共同財產(chǎn)中，由于“公告離婚”案件只有一方當(dāng)事人到場，對于財產(chǎn)的認(rèn)定一般不易區(qū)分，由此帶來財產(chǎn)分割的困難，財產(chǎn)無法分割又帶來對第三人(一般為債權(quán)人或債務(wù)人)、子女的侵害，所以，在案件中還是不予分割比較妥當(dāng)，但可指定由原告方代管，同時配以財產(chǎn)登記制度，限制原告方對財產(chǎn)處理的濫用權(quán)利，以避免事后糾紛的發(fā)生。在被告出現(xiàn)后，雙方仍然可以提起婚后析產(chǎn)之訴。

每一種法律規(guī)范的制定，都有其在實踐的積極意義，代表的是最廣大人民群眾的利益，對于實現(xiàn)司法公正，維護公平正義具有重要的作用，在實際操作中會產(chǎn)生一定的弊端，法官是法律的實施者，我們要做的就是在實踐中不斷摸索總結(jié)，為我國法律體系的健全和完善提供實踐經(jīng)驗和思路。

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