未成年人小林(9歲)在父母離婚后隨父親以及祖父母生活，2015年2月11日，父親因車禍身亡，母親因患精神病在外公外婆家生活。在處理死者死亡賠償糾紛時，除已經確認死者父母為原告主體外，對誰為小林的法定監護人發生不同意見。

【分歧】

第一種意見：現孩子實際監護人父親已經離世，考慮小林一直隨祖父母生活，由其祖父母擔任法定監護人較為合適。

第二種意見：孩子父親已經去世，其母親屬于唯一第一順序法定監護人，考慮小林母親為無民事行為能力人，可以由其母親的法定監護人，即外祖父母行使代理監護權。

【管析】

《中華人民共和國民法通則》第十六條“未成年人的父母是未成年人的監護人。未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列人員中有監護能力的人擔任監護人：(一)祖父母、外祖父母;……”第一種意見與第二種意見實際上是同一順序(隔代)監護，從司法實踐看，這類糾紛往往具有相互“推讓”和“爭搶”性，當監護權完全變成承擔責任時，這種責任往往是消極的，而本案因涉及賠償，監護權在取得監護責任時由于具有潛在隱形利益而具有積極性，故“爭搶”監護主體為多數具備監護資格人。

《民法通則》第十六條將“祖父母、外祖父母”列為同一順序監護人，《最高人民法院關于貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)》第14條第二款：監護人可以是一人，也可以是同一順序中的數人。從法理上講，一人和數人均準許，是根據被監護人的實際情況而定，從維護被監護人權益來考慮監護人的多少。就9歲小孩的監護將兩方祖父母均列監護人不適當、也沒有必要，不利于孩子的監護。

如何確定孩子的監護人?只有依據婚姻以及婦女兒童保護等相關民事法律法規，并結合《民法通則》中的基本原則，結合祖父母及外祖父母所具備的實際監護能力來判定。

第一，類比《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》“4、父方與母方撫養子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨隨祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的，可作為子女隨父或母生活的優先條件予以考慮。”雖然本意見是適用于夫妻離婚時所處理依據，但從其監護職責與該意見作用相同，參照該意見較為合理、貼切。

第二，從個案考慮，小林外祖父母本身為孩子母親(無民事行為能力之人)承擔了監護責任，如果再承擔起外孫的監護責任，其結果不但對小林的教育撫養不利，相對于外祖父母家庭也是“雪上加霜”，同時，于法、于理、于情都不相通。

第三，只要祖父母在其民事行為能力及監護能力，能夠足以保障小林正常成長需求的情況下，將小林監護權交給祖父母，讓他們相互愛撫“呵護”，也是對失去兒子的老人一種莫大的心理安撫。

綜上，贊同第一種意見。