【案情】

2000年10月1日，江*華與應*亮結婚。2002年3月，江*華生育一男孩，取名應*兵（化名）。2006年5月，應*亮發現江*華與他人有不正當關系，遂提出離婚。經協商，雙方到民政部門辦理了離婚手續，約定夫妻共同財產全部歸應*亮所有，應*兵歸應*亮撫養，江*華每月給付300元撫養費，并負責償還夫妻共同債務3500元。2007年2月，因應*亮拒絕江*華看望小孩之事，江*華遂以應*亮不是應*兵的生父為由，依法提起訴訟，要求變更撫養關系。在法院審理變更撫養關系案件過程中，雙方提出申請要求對應*兵作親子鑒定。經鑒定，確認了應*亮不是應*兵的生父。故法院判決應*兵由江*華撫養。之后，應*亮以應*兵不是其親生子，對應*兵無撫養義務為由，訴至法院，要求江*華返還其撫養應*兵的8000元撫養費。

【意見分歧】

本案爭議的焦點是夫妻關系存續期間，男方受騙撫養了女方與他人所生非婚生子女，離婚后可否向女方追索撫養費。

第一種意見認為，應*亮事實上承擔了撫養義務，他與小孩的關系可視為養父與養子的關系，故應*亮對其與江*華婚姻存續期間的撫養費無權追索，被告不予返還。在江*華與應*亮離婚后至小孩由江*華領回這段時間內的撫養費，應由江*華返還給應*亮。

第二種意見認為，江*華應該返還撫養費，至于是否全部返還，則應根據案件的具體情況，予以分析。應*亮在夫妻關系存續期間承擔的撫養費，江*華不予返還，因為夫妻共同財產已全部判歸應*亮所有；江*華與應*亮離婚后至應*兵由江*華領回這段時間內的撫養費，應由江*華返還給應*亮。

【點評】

我國《民法通則》第16條第1款規定：“未成年人的父母是未成年人的監護人。”最高人民法院《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見（試行）》第10條規定：“監護人的監護職責包括：保護被監護人的身體健康，照顧被監護人的生活，管理和保護被監護人的財產，代理被監護人進行管理和教育，對被監護人進行管理和教育，在被監護人合法權益受到侵害或者與人發生爭議時，代理其進行訴訟。”據此，應*兵的監護人是其父母。本案江*華與應*亮雙方當事人夫妻關系存續期間，由于江*華隱瞞小孩是與他人通奸所生這一重要事實，致使應*亮將小孩當成自己的親生子女撫養。從法律上講，應*亮在不明真相的情況下，雖然對應*兵進行了撫養，但他既非的生父，也非小孩的養父、繼父，故對應*兵無法定撫養義務。

同時，按照《民法通則》第58條第3項規定，“一方以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意見的情況下所為的”民事行為無效。故應*亮受欺騙，在違背自己真實意思的情況下撫養了應*兵，應屬無效。

《民法通則》第61條規定，民事行為被確認為無效后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方，應當賠償對方因此受到的損失。而且，夫妻關系存續有效，并不意味著夫妻一方必然要承擔另一方違法行為所致的后果。因此，應*亮有權要求江*華返還撫養費。

作者：鄱陽縣人民法院**桂劉宗亮