案情：

袁某夫婦1998年2月生育一女孩取名小娟，因家庭條件較差于1999年3月交親戚喂養。朱某夫婦因當時無子女，經別人介紹將小娟領回去撫養。當時袁某夫婦和朱某夫婦商定：袁某夫婦可以看孩子，朱某夫婦如以后生育子女不愿撫育小娟，可以把她再交還給袁某夫婦撫養。2004年底，袁某夫婦照例去看孩子，朱某夫婦不同意。后在袁某夫婦的追問下朱某夫婦說出了事情的真相：朱某夫婦在收養小娟后又有了自己的孩子，家庭負擔比較重，迫于無奈，2003年底，經人介紹將小娟又交給邢某夫婦撫養。袁某夫婦遂多次要求朱某夫婦、邢某夫婦把孩子還給自己。但邢某夫婦因和小娟共同生活了一段時間雙方產生了感情，不愿把小娟還給袁某夫婦。袁某夫婦無奈只好將朱某夫婦、邢某夫婦起訴到法院。請求法院判令四被告將孩子交還給自己兩人，歸還兩人對小娟的撫養權、監護權。

此案在法庭的調解下雙方達成如下調解意見：小娟由其生父母袁某夫婦撫養，袁某夫婦自愿補償給朱某夫婦七年來的撫養費和教育費2萬余元，補償給邢某夫婦兩千余元，邢某夫婦每年寒暑假可接看小娟兩次。法院并以調解書的形式對以上內容進行了確認。

分歧：

關于本案中對小娟的探視權法院以法律文書確認是否正確，存在著兩種不同的意見。

第一種意見認為：法院對雙方當事人建立在自愿、平等基礎上的包括探視權在內的調解內容依法進行確認完全正確。因為調解是建立在雙方完全自愿的基礎上，不存在誤解和受脅迫或其他違法情形，從內容上看不違反法律、行政法規的強制性規定，不損害國家、集體或第三人的利益。根據民法的意思自治原則，民事活動中應尊重當事人的自身的意思表示。所以，建立在形式和內容均合法基礎上的包括探視權問題的調解內容當然應該得到足夠的尊重，法院對這一內容依法進行確認完全正確。

第二種意見認為：本案中當事人關于探視權的約定不當，違反我國《婚姻法》的相關規定，對于內容違反法律規定的調解協議，即使是當事人的真實意思表示，法院的調解書中也不應對此進行確認。本案中法院就不應對雙方當事人關于探視權的約定用調解書的形式予以確認。

評析：

民事活動中意思自治作為一項基本的原則已經被各國民事法律所普遍接受。在民事活動中，權利的賦予，義務的設置均可以通過當事人以協商一致的方式來達成。在民事領域范圍內，公權利作為保障私權利行使的一道防線，應盡可能的避免過多的干涉私權利的行使也已經成為一項共識。即凡是法律所不禁止的，在民事活動的范圍內當事人均有權自由處分。

探視權作為親屬權的一項延伸權利，它是建立在一定的親屬身份關系上的，即導致探視權出現的原因是由于天然的、相對固定的身份原因，它所涉及的是一種人身關系。既然是人身關系，就必然涉及到血緣問題，因為血緣關系是判定人身關系的最直接的依據。除此之外，法律上還規定了擬制血親問題，即出現法定的原因所出現的法律認可的準身份關系。就本案來講，顯然三對夫婦中只有小娟的生父母和小娟有血緣關系。雖然其他兩對夫婦已經實際撫養小娟幾年，但從法律的角度講，由于他們沒有按照《收養法》的規定履行法定的手續，沒有辦理公正和登記，所以不能成為小娟的法律意義上的父母，亦即雙方不存在擬制血親關系，進而他們被排斥在與小娟有親屬關系的特殊身份的人的范圍之外。我國《婚姻法》第三十八條，在立法上明確規定了探視權“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探視權利的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利；中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”可見，本法嚴格的將探視權的主體界定在“離婚后不直接撫育子女的父或母”，筆者認為該范圍顯然過于狹窄。除父、母外，探視權的主體還應包括祖父母、外祖父母、兄弟姐妹等。因為探視權主體范圍的擴大有利于未成年子女的身心健康，同時也符合我國的家庭倫理。但即便如前所述，探視權主體范圍擴大，也只是限定在親屬的范圍內。雖然二被告夫婦實際上與小娟的關系融洽程度已不亞于親屬，但從法律的角度看，其并不能基于這種原因而當然的取得探視權。探視權的主體范圍應嚴格的界定在有親屬關系的人群當中。對非親屬或其他沒有依法取得擬制血親關系的第三人不應設置探視權，這同樣符合我國的家庭倫理觀念。