犯罪可由一人單獨實行，也可由數(shù)人共同實施，前者為單獨犯罪，后者為共同犯罪。當(dāng)二人以上共同實施犯罪實行行為時，理論上稱為共同正犯”。實踐中，共同犯罪無不是以正犯(或共同正犯)的實行行為為中心展開的，正確理解實行行為的概念，不僅涉及對正犯(共同正犯)本身的認識，而且也與正犯(共同正犯)和幫助犯以及教唆犯關(guān)系的認識緊密相關(guān)。在大陸法系，特別是德、日刑法中，由于立法以分工為標(biāo)準(zhǔn)將廣義的共犯分為共同正犯、教唆犯和從犯，理論上學(xué)者們歷來重視對正犯(或共同正犯)的研究，并形成多種學(xué)說的對立。而在我國，由于刑法將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯，并無共同正犯的規(guī)定，長期以來，理論上對共同犯罪的研究，多是集中于共同犯罪本體性問題以及教唆犯等法定的共同犯罪人的研究，對共同正犯的問題則少有人問津。由于我國理論上也常常使用正犯”的概念，因此，對正犯和共同正犯、以及共同正犯”中共同實行行為應(yīng)當(dāng)如何理解和界定等問題，亟需要認真研究。

一、共同正犯客觀行為的涵義

(一)單一的正犯體系”和正犯?共犯分離的二元參與體系”

由于受到各自歷史和法律文化傳統(tǒng)的影響，世界各國對共同犯罪的立法體例不盡相同。近代以來在大陸法系，主要有單一的正犯體系”和正犯?共犯分離的二元參與體系”之間的對立。

所謂單一的正犯體系”，又稱統(tǒng)一的正犯體系”、包括的正犯體系”、排它的正犯體系”等，該體系以等價值因果關(guān)系為基礎(chǔ)，不區(qū)分廣義共犯與狹義共犯，認為對導(dǎo)致構(gòu)成要件實行相關(guān)的所有加功行為，不論參與分工角色的重要性如何，客觀上對犯罪之實現(xiàn)皆有因果關(guān)系，而且主觀上各行為人之間又有相互協(xié)力的意思，故各人地位并無差異，應(yīng)一律視為正犯，至于各個正犯對犯罪加功程度、參與犯罪的角色與分工，在量刑時再作考量。該立法例由于被認為：(1)忽視犯罪行為類型的意義，在實踐中完全將各種具體行為參與程度的評價與量刑委任于法官，與法治國思想相矛盾;(2)將所有參與犯罪的行為人視為正犯，不受從屬性之限制，可能導(dǎo)致所有參與未遂(如幫助未遂)成為可罰，擴大了刑罰處罰的范圍;(3)僅以因果關(guān)系、法益侵害的結(jié)果無價值理解犯罪的本質(zhì)，忽視了犯罪類型具有的行為無價值等，受到當(dāng)今諸多學(xué)者的批評。但在晚近一個時期，由于主觀主義共犯論思想盛行，單一的正犯體系”在立法上比較流行，在大陸法中相繼為1902年挪威、1930年意大利、1930年丹麥、1940年巴西和1974年奧地利等國的刑法典所采用。

正犯?共犯分離的二元的參與體系”，認為在罪刑法定原則及責(zé)任主義的要求下，刑法對一項犯罪行為的法律后果，若能按各個參與者的不法和責(zé)任內(nèi)容，盡量予以個別分開規(guī)定，則更能貫徹責(zé)任刑法的基本原則。正犯?共犯分離的二元的參與體系”以實行行為為中心，將共同犯罪分為不同形態(tài)，這些具體共同犯罪形態(tài)不僅存在概念性區(qū)分，在刑罰評價上也有重要差別。從當(dāng)今世界各國的立法現(xiàn)狀看，采用二元的參與體系”國家或地區(qū)的刑法對共同犯罪多是采取三分法，其中，多數(shù)如德、日及我國臺灣地區(qū)是將廣義的共犯區(qū)分為共同正犯、教唆犯和幫助犯的具體類型，而少數(shù)如西班牙刑法采取的是將共同犯罪人劃分主犯、共犯和隱匿犯的類型。

由于單一的正犯體系”中不區(qū)分正犯與共犯，主張一切共同犯罪人在本質(zhì)上都是正犯，一切共同犯罪行為實際上都是實行行為，理論上界定正犯以及共同正犯客觀行為的意義也被否定，因此，探求共同正犯(或正犯)客觀行為的內(nèi)涵和外延主要是以德、日為代表的采取正犯?共犯分離的二元參與體系”國家和地區(qū)的刑法學(xué)者的任務(wù)。

(二)正犯(共同正犯)與共犯區(qū)分的學(xué)說

實施犯罪實行行為的為正犯(或共同正犯)，實施教唆行為和幫助行為的成立教唆犯和從犯，即共犯，因此，厘清了正犯與共犯，特別是正犯與從犯的界限，也就認識了共同正犯的客觀行為。在正犯?共犯分離的二元參與體系”中，應(yīng)當(dāng)如何理解和區(qū)分正犯與共犯以及實行行為和非實行行為的界限，在共同犯罪的發(fā)展史上，主觀主義共犯論”和客觀主義共犯論”有著截然不同的認識。

1、主觀主義共犯論”。也可稱意志理論”，其中又有故意說”和目的、利益說”的具體差別，該說從等價值的立場出發(fā)，認為在共同犯罪中，原因與條件對于結(jié)果的發(fā)生均是等價的，根據(jù)犯罪的客觀方面是不能區(qū)別正犯與共犯的，對正犯與共犯的區(qū)分應(yīng)求之于主觀的標(biāo)準(zhǔn)，以行為人的故意內(nèi)容和行為目的、利益的差別探求正犯與共犯的區(qū)別。凡以自己犯罪的意思或者犯罪的動作是為達成自己獨立的目的、利益的是正犯;而以幫助他人的意思或在正犯的目的、利益支配下追求自己之目的者，是從犯。也就是說，在主觀主義共犯論看來，凡是以自己犯罪的意思或者為達成自己獨立的目的、利益的犯罪行為，也就可以理解為是正犯的實行行為。在這一理論下，實行行為的意義已經(jīng)被淡化，不具有區(qū)別正犯與共犯的作用。

故意說”為德國著名學(xué)者布-黎于1885年在《因果關(guān)系及其刑法上之關(guān)系》一文中首倡，也曾是德國帝國法院判決的依據(jù)，現(xiàn)在德國的聯(lián)邦法院大體上也仍然采取的是這種主張。但故意說”以及目的、利益說”僅根據(jù)行為人的主觀方面區(qū)分正犯與共犯以及實行行為與非實行行為，完全忽視了行為的客觀特征，一直都遭到學(xué)者們的強烈批判，如西方很早就有學(xué)者指出：……這種學(xué)說不僅不能區(qū)分正犯與共犯，有時甚至?xí)贸龌闹嚨慕Y(jié)論，例如，某甲從商店為妻子盜竊了珍珠項鏈，其妻未參與任何行為，會得出甲是盜竊從犯，此案并不存在正犯的錯誤結(jié)論。”在我國，學(xué)者也批評道：所謂犯罪的意思、目的或利益只是行為人參與共同犯罪的主觀原因，屬于犯罪動機的范疇，并不具有決定犯罪形態(tài)的意義。”并且，以犯罪的意思和意圖作為標(biāo)準(zhǔn)，缺乏規(guī)范根據(jù)，在實踐中也難以把握，無法保證法律適用的安定性與平等性”。現(xiàn)在，理論上采取純粹主觀主義共犯論”的學(xué)者已不多見。

(二)客觀主義共犯論”。也稱客觀說”，與主觀主義共犯論”不同，客觀主義共犯論”提出應(yīng)以行為的客觀方面來區(qū)分正犯與共犯，但在其內(nèi)部，又存在形式的客觀說”和實質(zhì)的客觀說”的具體分歧。

1、形式的客觀說”。認為構(gòu)成要件的實施與支持性行為，在客觀上有不同的表征，正犯與共犯只需要從形式上考察，沒有必要考量行為人在犯罪過程中的作用與地位問題。其中又有以下相異見解：(1)構(gòu)成要件說”。認為正犯與共犯的分界線應(yīng)由具體犯罪的構(gòu)成要件決定。正犯是實行構(gòu)成要件行為之人，其觀念為刑法分則各罪所明定，至于行為人動機或目的何在，系為自己或他人利益，在所不問;反之，共犯并不擔(dān)任構(gòu)成要件行為之實行，即使對所參與的行為有直接利害關(guān)系，也不因此而成立正犯。(2)時間說”。正犯與共犯的區(qū)別，應(yīng)就實行犯罪的時間求其標(biāo)準(zhǔn)，凡在他人實行犯罪前為加功者，對于犯罪有間接關(guān)系，故為從犯，在他人實行犯罪之際為加功者，對于犯罪已有直接關(guān)系，故認為為正犯。換言之，在他人實行犯罪之際為幫助行為者，即使未參與實行，亦為正犯，只有實行犯罪前為幫助行為者，始成立從犯。

形式客觀說”由于其意旨符合早期罪刑法定主義理念，其中正犯與共犯的界限也可謂涇渭分明，加之由貝*格(Bling)、邁耶(M.E.Mayer)以及李*特(F.vonList)等刑法學(xué)大師的倡導(dǎo)，曾一度是德國舊時刑法理論上的通說。在日本，形式客觀說”長期以來也一直得到不少學(xué)者的支持，直至今日著名學(xué)者山中敬一教授仍然堅持認為正犯與從犯的區(qū)別，以行為者是否實施實行行為來區(qū)分的形式客觀說是妥當(dāng)?shù)摹！钡诘隆⑷招谭ㄖ校魣猿中问娇陀^說”對正犯行為的理解，則共同犯罪中幕后的主謀者的刑事責(zé)任將無法確定，特別是在集團犯罪中，組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團的幕后大人物往往并不實施實行行為，在形式客觀說的理論中刑法充其量只能將其評價為教唆犯，但這將導(dǎo)致犯罪之元惡巨憝居于幕后主持地位，將不成為正犯，而鷹犬爪牙之輩反成為制裁之主體，顯然未得其平。”銆?為了適應(yīng)今日共同犯罪發(fā)展的客觀實際，現(xiàn)在采取形式客觀說”的學(xué)者也越來越少。/P>

2、實質(zhì)的客觀說”與行為支配論”。

(1)實質(zhì)的客觀說”，多為現(xiàn)在的日本學(xué)者采用，強調(diào)區(qū)分正犯與共犯的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)從實質(zhì)意義上考察。但對實質(zhì)意義的理解不同，又有以下幾個具體判斷標(biāo)準(zhǔn)：(1)因果關(guān)系說”。此說曾為德國學(xué)者**邁耶主張，認為行為對結(jié)果賦予原因者為正犯，賦予條件者為從犯。至于原因與條件的區(qū)分，**邁耶則提出了最有力條件說。(2)重要作用說”。以完成犯罪行為實際上之效果，作為區(qū)別正犯與從犯之標(biāo)準(zhǔn)。對于犯罪之完成(實行)予以重要之影響者為正犯;予以輕微之影響者為從犯。銆?磽猓還有學(xué)者如日本高橋則夫采取了危險性程度說”等。/P>

(2)行為支配論”，是德國學(xué)者提出的認定正犯(或共同正犯)行為的理論基礎(chǔ)。現(xiàn)在，為德國學(xué)者廣泛接受的是由洛-伯(Lobe)創(chuàng)立、羅-星(Roxin)加以改進的多元正犯原理的行為支配論。Roxin的多元正犯原理的行為支配論，簡單地講，以限制正犯的概念為基礎(chǔ)，立足于目的行為論的立場，將行為支配作為正犯成立的決定性要素。正犯是指在對于整個犯罪過程具有操縱性之行為支配地位之人，該行為人對于是否從事犯罪與如何進行犯罪，以及對于犯罪之結(jié)果與目的。均具有決定性之角色或地位，能夠依其意愿阻止和加速實現(xiàn)的進程;而共犯則不具有犯罪支配地位，他是否實行與如何實行構(gòu)成要件該當(dāng)行為，則取決于他人意思之決定，共犯行為人在整個犯罪過程中只充當(dāng)邊緣角色，對犯罪的發(fā)生或進行僅起到誘發(fā)或促進作用。”

與形式客觀說”對正犯行為的理解相比較，行為支配論”和實質(zhì)客觀說”從實質(zhì)的意義上理解正犯的行為，的確可以為解決了犯罪集團幕后人物刑事責(zé)任問題提供理論依據(jù)，也可以在一定程度上避免了刑罰處罰的漏洞和不均，在德日現(xiàn)行立法體例下，行為支配論”和實質(zhì)客觀說”確實具有其存在的價值及合理性。但由于行為支配說”和實質(zhì)客觀說”中的支配”和實質(zhì)”都是價值色彩濃厚的概念，往往需要由法官進行自由判斷，而判斷的標(biāo)準(zhǔn)能否為法官明確掌握，一直為反對論者所懷疑。如針對德國刑法學(xué)上的行為支配論，理論界就存在以下疑問：(1)行為支配論”是以目的行為論”為理論基礎(chǔ)的，但由于目的行為論”本身的理論科學(xué)性還疑問重重，以目的行為論”作為行為支配論”的理論前提，是否存在堅實的理論根基?(2)目的行為支配論中的行為支配是現(xiàn)實的行為支配還是可能的行為支配?也是不明確的。如果把行為支配解釋為現(xiàn)實的行為支配，則支配行為只限于既遂的場合，也就是說，只有既遂的行為才是正犯行為，未遂行為由于不具有現(xiàn)實的行為支配，就不是正犯行為;如果說行為支配是可能的行為支配，則過失行為也是支配行為，如果這樣的話，根據(jù)這種可能的行為支配對過失犯也可能區(qū)別正犯和共犯，然而這就破壞目的行為論的基本思想，因為目的行為論主張只有對故意犯才存在區(qū)分故正犯與共犯的可能與必要。(3)行為支配論認為正犯行為是實施了有目的支配的行為，而教唆犯和幫助犯是未實施支配行為者，但在現(xiàn)實情況中，教唆犯與幫助犯是否完全不可能評價為實施了支配行為?也值得進一步研究。如甲故意教唆乙殺丙，在這種情況下，在甲的教唆行為中，甲預(yù)先認識到讓乙去殺丙，這種預(yù)先認識到的使乙決議去殺丙的行為目的，促使乙選擇或行使必要的手段方法并使乙產(chǎn)生殺丙的決意，若這種行為仍然不能被評價為支配行為，那么，支配的概念究竟應(yīng)當(dāng)如何理解實際上成了一個無法確定的概念。

也許正是考慮到實質(zhì)的客觀說”和行為支配論”存在上述學(xué)者們所提出的種種疑問，雖然在今天的德日刑法理論上實質(zhì)的客觀說”和行為支配論”已占居通說地位，但卻一直未能得到刑事司法實踐的重視。在德國，雖然近期的判例有日益重視行為客觀方面的趨勢，但聯(lián)邦法院主要還是承繼著帝國法院時期的主觀標(biāo)準(zhǔn)說。在日本，判例也基本上同樣是以主觀的標(biāo)準(zhǔn)即是為自己犯罪還是為他人犯罪來區(qū)分共同正犯與從犯的。

(三)我國刑法共同正犯客觀行為的理解

1、形式客觀說”在我國的合理性

我國刑法以共同犯罪人在共同犯罪中的作用為主要標(biāo)準(zhǔn)，同時兼顧共同犯罪人在共同犯罪中的分工，將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯、教唆犯等法定形態(tài)，并無共同正犯的明確規(guī)定。由于我國刑法既然規(guī)定有教唆犯，那么，對共同犯罪人進行分工分類在我國仍然具有重要意義;并且在我國的司法實踐中，司法機關(guān)在認定共犯人行為的社會危害性程度大小時，一般也是先看行為人是實行犯、幫助犯，還是教唆犯、組織犯，然后再分析他們在共同犯罪中所起的作用大小，進而認定為是主犯、從犯還是脅從犯。因此，在我國區(qū)分正犯(或共同正犯)與教唆犯、從犯仍然具有積極意義。

從我國學(xué)者現(xiàn)有的研究成果看，有關(guān)正犯(或共同正犯)與教唆犯和從犯區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的認識遠不如德日刑法那樣學(xué)說林立，目前學(xué)者們大都是從形式意義上對共同正犯行為進行理解的，即認為共同正犯行為即為共同實行行為，是共同實現(xiàn)刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件的行為。究其原因，是由我國共同犯罪立法決定的。我們知道，由于我國刑法規(guī)定了組織犯這種犯罪人形態(tài)，這就為司法實踐中認定集團犯罪中幕后人物的刑事責(zé)任提供了法律依據(jù)，所以，我國刑法理論對正犯行為并無如德、日刑法一樣作擴張解釋并的必要性，堅持對正犯行為作形式意義理解，既符合罪刑法定對實行行為定型的要求，也能夠滿足司法實踐的需要。相反，若對正犯從實質(zhì)意義上理解，采取德日刑法理論中的行為支配論或?qū)嵸|(zhì)客觀說，則如我國學(xué)者強調(diào)可能混淆組織犯與正犯的界限。

2、共同實行行為的理解

雖然對共同實行行為在我國并無不同認識，都是將其理解為是指共同實現(xiàn)刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件的行為，但具體到對刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件行為”(以下簡稱構(gòu)成要件行為”)的理解，在刑法理論上卻還是存在較大爭論。有的認為，所謂構(gòu)成要件的行為，除發(fā)生犯罪結(jié)果的原因行為以外，還包括發(fā)生在犯罪現(xiàn)場的其他行為，如有學(xué)者明確指出，在盜竊一類的共同犯罪中，直接動手竊取公私財物的人或者站在墻外接運贓物的人以及當(dāng)場分散事主注意力的人，都是實行犯。也有的強調(diào)所謂構(gòu)成要件的行為，僅指對于發(fā)生犯罪結(jié)果有直接原因力的行為，如有學(xué)者說：實行行為是指屬于犯罪結(jié)果發(fā)生的直接原因的行為，共同犯罪的結(jié)果是實行行為直接引起的。”還有的如陳*良教授主張：在以犯罪構(gòu)成要件作為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分正犯與共犯的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律對某一犯罪的構(gòu)成要件之規(guī)定，結(jié)合犯罪的事實特征，以便得出正確的結(jié)論。”

上述第一種觀點，實際上是以犯罪行為實施的時間作為正犯與共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，凡在他人實施犯罪中予以加功的為正犯，而其行為即為實行行為，這種觀點混淆了實行行為與幫助行為質(zhì)的規(guī)定性，也否認事中幫助犯存在的可能性。而第二種觀點將直接引起犯罪結(jié)果的行為界定為正犯的行為，在單獨正犯的場合，應(yīng)當(dāng)說還有其存在的余地，但在共同正犯的情況下，其缺陷卻是顯而易見的，如甲、乙基于殺丙的共同故意開槍殺丙，結(jié)果由于甲槍法不準(zhǔn)未能射中，由乙射出的子彈將丙打死，本案中，雖然甲的行為與丙的死亡之間無直接因果關(guān)系，但甲仍然成立(共同)正犯是沒有疑問的。陳*良教授堅持以構(gòu)成要件作為正犯與共犯區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)，強調(diào)對構(gòu)成要件行為的理解要結(jié)合刑法分則的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)說是可取的。

根據(jù)我國刑法規(guī)定，我認為構(gòu)成要件行為”在單獨犯情況下應(yīng)當(dāng)作如下理解：(1)所謂構(gòu)成要件的行為”，即是指具體罪狀所載明或由理論予以概括的具體犯罪行為。如故意殺人罪的殺害行為，盜竊罪的秘密竊取財物的行為，強奸罪的暴力、威脅行為和強行性交的行為等。尚未著手實行犯罪的預(yù)備行為以及沒有實施刑法分則構(gòu)成要件行為的教唆行為和幫助行為，除刑法分則有特別規(guī)定外，不應(yīng)當(dāng)稱其為構(gòu)成要件的行為”。(2)構(gòu)成要件的行為”，即為實行行為，除了包括實行性”的實行行為外，還應(yīng)當(dāng)包括一些幫助性的”實行行為、組織性的”實行行為。我國刑法的規(guī)定比較復(fù)雜，在本質(zhì)上屬于共同犯罪的組織、教唆、幫助行為，若刑法分則將其規(guī)定為獨立的犯罪時，那么，該組織、教唆、幫助行為就不再成立共同犯罪中組織犯、教唆犯和幫助犯，而是成立特定犯罪的構(gòu)成要件的行為”。如我國刑法第120條規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪，行為人若實施的是組織、領(lǐng)導(dǎo)恐怖組織的行為，該行為就不再屬于共同犯罪中的組織、領(lǐng)導(dǎo)行為，而是組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪中的構(gòu)成要件行為”。