現(xiàn)在，計算機(jī)已成為人類生活不可缺少之工具，從太空科研至日常生活，均有之身影，只是取決于計算機(jī)硬件和軟件的技術(shù)含量、內(nèi)容不同罷了。

計算機(jī)由硬件和軟件兩大部分構(gòu)成。前者由計算機(jī)外殼、PCB板、集成電路模塊等構(gòu)成;后者以集成電路模塊、電子元器件等磁質(zhì)媒介為載體灌輸其中。硬件適用《物權(quán)法》及《專利法》保護(hù)。

后者的保護(hù)至今仍存在爭論，大致有以版權(quán)法保護(hù)、類專利法保護(hù)，或兩者之結(jié)合等方式進(jìn)行規(guī)范。當(dāng)人們對之還爭論不休時，如基因之自然進(jìn)化，軟件本身又分裂出一種邊緣客體，即半軟件(固化軟件)，設(shè)計者初衷為反盜版，將程序“固化”在硬件中。

如此形成之軟件，很難歸類為受專利法保護(hù)還是版權(quán)法保護(hù)，就如難以將南美之鴨嘴獸歸類為獸類或禽類。屆時，定然會出現(xiàn)將之規(guī)范的法律，這也符合法律滯后于經(jīng)濟(jì)、科技的發(fā)展規(guī)律。軟件是指計算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。軟件產(chǎn)生初期，或者說是經(jīng)濟(jì)發(fā)展之產(chǎn)物，未見有法律保護(hù)規(guī)范。

初期，軟件所有者可以保密方式獲得經(jīng)濟(jì)利益，實質(zhì)上掌握著壟斷權(quán)。隨著技術(shù)的發(fā)展、普及，涉及程序的任何代碼均可為專業(yè)人士所識別;在軟件中預(yù)設(shè)之加密程序亦無一例外地會遇到“解密”的反措施，故此，用專門的法律來保護(hù)軟件，就顯得必要了。

1972年，菲律賓首先將軟件納入其版權(quán)法中，列為文學(xué)藝術(shù)作品中。經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)動，使得版權(quán)出口大國美國不遺余力地推動版權(quán)立法的進(jìn)程。美國在20世紀(jì)50年代即成為《世界版權(quán)公約》的締約國。1988年底其正式加入《伯爾尼公約》。1985年，在美國的推動下，日本吸收了通產(chǎn)省和文部省的意見，將軟件納入版權(quán)保護(hù)范圍，同時又吸收了通產(chǎn)省關(guān)于將之納入“類專利”保護(hù)內(nèi)容的意見。

1991年，中國頒布了《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》，但作特殊處理，要點在于將“登記”作為訴訟的前提;保護(hù)期為25年，可續(xù)展一次等。

但在1992年初的《中美知識產(chǎn)權(quán)諒解備忘錄》中承諾刪除，現(xiàn)在施行的《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》已與國際接軌，有些特殊規(guī)定甚至走在了發(fā)達(dá)國家的前面。

一、自動產(chǎn)生權(quán)利之軟件著作權(quán)

《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第五條規(guī)定：中國公民、法人或者其他組織對其所開發(fā)的軟件，不論是否發(fā)表，依照本條例享有著作權(quán)。第七條規(guī)定：軟件著作權(quán)人可以向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門認(rèn)定的軟件登記機(jī)構(gòu)辦理登記。軟件登記機(jī)構(gòu)發(fā)放的登記證明文件是登記事項的初步證明。因著作權(quán)自動產(chǎn)生的特殊點，存在強(qiáng)弱不定的尷尬局面。一方面，因其無須登記產(chǎn)生，省卻了行政許可環(huán)節(jié)，使作者在完成作品后隨時可主張權(quán)利;另一方面，權(quán)利意識不強(qiáng)者會陷入因無法證實權(quán)利取得時間而敗訴的困境，加之附著于高科技產(chǎn)品中，更令處理人員會產(chǎn)生玄乎、畏難等情緒。

二、著作權(quán)法保護(hù)作品，不保護(hù)其載體

可復(fù)制性乃軟件與其他類型知識產(chǎn)權(quán)的共性。《著作權(quán)法實施條例》第二條規(guī)定：著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。米-芾的《蜀素帖》，以之“獅子撲象”之勢傾倒無數(shù)后人，有作為書法藝術(shù)進(jìn)行欣賞的、臨摹的，有復(fù)制于高檔布料作裝飾品的，也有刻制于紫砂杯上作修身養(yǎng)性用的。

若該作品仍在保護(hù)期內(nèi)，法律要保護(hù)的乃是附著于紙上、布料上、紫砂杯上的文字作品，而非附著文字的的載體。這樣就不難理解文字、圖案等作品可附著于不同的材質(zhì)上，作者可以行使復(fù)制權(quán)而收取版權(quán)費。實踐中，因不理解著作權(quán)法保護(hù)附著物上的形，而出現(xiàn)將某作品換載體而自認(rèn)為不侵權(quán)的“假象守法”情況，例如將他人創(chuàng)作的美麗蝴蝶自T恤轉(zhuǎn)至領(lǐng)帶上的實例。當(dāng)然，這與《著作權(quán)法》不像《婚姻法》那么大-眾化直接有關(guān)。上世紀(jì)40年代，郭*若、周*來、王*飛等人，均承認(rèn)常*鴻先生的敦煌臨摹作品為“創(chuàng)作”

。但他們并不知道常*鴻高超的繪畫技巧是不受版權(quán)法保護(hù)的。因為，關(guān)于臨摹作品，只是非接觸性的復(fù)制，如果說要保護(hù)，法律保護(hù)的范圍是臨摹件與原作的不同部分，換句話說，臨摹作品離原作越遠(yuǎn)，獨創(chuàng)性成分就越高，受著作權(quán)法保護(hù)的范圍就越寬，當(dāng)然，離得太遠(yuǎn)就不是臨摹了。

同類事物有其相同的本質(zhì)，商標(biāo)、專利、商業(yè)秘密，軟件概莫能外。軟件作品常規(guī)以集成電路模塊、PCB板等元器件為載體，如要分析，理解其權(quán)利構(gòu)成，完全可以把軟件視為蝴蝶，而將電子元器件視為T恤。

隨著科技的發(fā)展，軟件作品的傳播通過進(jìn)化，又發(fā)展出相對無載體的情況，開始脫離“宿主”而獨立[4]。其伴隨作品數(shù)字化技術(shù)發(fā)展的出現(xiàn)，其銷售過程與持U盤在計算機(jī)上復(fù)制文件的原理是一致的，只是拉長了距離，以有線或無線的方式進(jìn)行。

三、法律保護(hù)獨創(chuàng)性的軟件作品

軟件雖作為著作權(quán)法保護(hù)的一部分，但其是那么地與眾不同，以致于立法者不得不將之單獨立法，以規(guī)范特殊部分。關(guān)于此節(jié)內(nèi)容，常規(guī)可表述為“著作權(quán)法保護(hù)作品的形，而非其神”，但如此歸納，對非標(biāo)作品顯然不合適，如軟件作品，法律并非保護(hù)常人在屏幕上可欣賞的，而是源代碼與目標(biāo)程序。對此，非專業(yè)人士根本無法讀懂，所以，也無法談及作品的神韻問題。或者說，軟件作品是不存在令人贊嘆的神的，例如沙*海書法作品中蘊含的遒勁之氣。

相同的鏡像顯示內(nèi)容可由不同的目標(biāo)程序來實現(xiàn)。所以，單憑屏幕上的圖文相似與否來斷定是否侵權(quán)是不可靠的。如武-松只有一個，但描述其形象的手法有許多。

獨創(chuàng)性也稱原創(chuàng)性或初創(chuàng)性，是指一部作品是作者獨立創(chuàng)作產(chǎn)生的，是作者獨立構(gòu)思的產(chǎn)物，不是對已有作品的模仿、抄襲。對獨創(chuàng)性應(yīng)作以下理解：

獨創(chuàng)性包含“獨立完成”和“創(chuàng)作性”兩個方面的內(nèi)容。“獨立完成”，即作品源于作者，是由作者通過獨立構(gòu)思、創(chuàng)作產(chǎn)生的，而不是來自模仿、抄襲他人的作品。“創(chuàng)作性”，即要有作者的個性，要有某種屬于作者個人所特有的東西，或者說作品中存在有作者的取舍、選擇、安排、設(shè)計等。不同的人，做法不一樣，體現(xiàn)出了作者的選擇、判斷和個性。

獨創(chuàng)性是指表達(dá)的獨創(chuàng)性，即獨創(chuàng)性存在于有作者的個性、有作者的取舍、安排的表達(dá)形式或者表達(dá)方式之中。在判斷是否有獨創(chuàng)性時，應(yīng)從表達(dá)中尋找。

獨創(chuàng)性高度的要求不高。只要具有稍許的個性、創(chuàng)造性，作品中體現(xiàn)出了作者哪怕是微小的取舍、選擇、安排、設(shè)計，就應(yīng)認(rèn)為具有了獨創(chuàng)性。

在有些情況下，有些表達(dá)的獨創(chuàng)性是顯而易見的，容易認(rèn)定;但有時，則難以僅憑主張權(quán)利的客體本身直接做出判斷。在這樣情況下，從實踐出發(fā)，可以通過分析是否存在多種表達(dá)的可能性，或者比較幾種表達(dá)的差異性、表達(dá)是否有藝術(shù)性等幾個角度來判斷是否有獨創(chuàng)性。即：通過分析，如果存在著多種表達(dá)的可能性，可以認(rèn)定該表達(dá)具有獨創(chuàng)性;通過比較，如果某一表達(dá)與其他表達(dá)相比存在著差異，可以認(rèn)定該表達(dá)具有獨創(chuàng)性;通過觀察，如果表達(dá)顯示出藝術(shù)性的，可以認(rèn)定該表達(dá)具有獨創(chuàng)性。

同時，在判斷是否具備獨創(chuàng)性時，應(yīng)當(dāng)將表達(dá)作為一個整體來進(jìn)行，而不應(yīng)將表達(dá)割裂開來。因為，單獨來看某一部分可能沒有意義，但把不同部分組合起來就有可能產(chǎn)生新的“效果”。

四、軟件作品的鄰接權(quán)

鄰接權(quán)，更為確切的提法，應(yīng)當(dāng)是作品傳播權(quán)。鄰接權(quán)是從英文直譯過來的版權(quán)術(shù)語。我國版權(quán)立法從德文之翻譯，采用-有關(guān)權(quán)。

早期的鄰接權(quán)只保護(hù)表演者權(quán)，在德國首先得到保護(hù)。如果鄰接權(quán)乃隨著表演的出現(xiàn)而產(chǎn)生，我國應(yīng)當(dāng)是有文獻(xiàn)記載最早產(chǎn)生的國家，例項莊舞劍，意在沛-公;濫竽充數(shù)等，至少可以證實，古代中國，集體和個人表演活動是普遍存在的。

鄰接權(quán)分為表演者權(quán)，錄制者權(quán)與廣播組織者權(quán)。世界各國對之規(guī)范不一，大致分為僅保護(hù)一類和組合保護(hù)的，我國對之全保護(hù)。

具體到軟件作品，就現(xiàn)有科技狀態(tài)，出版、錄像、電視臺播放時可行的;表演、錄像、廣播電臺播放暫不可行。

計算機(jī)語言供該專業(yè)領(lǐng)域使用，最終目的為可供機(jī)讀，進(jìn)而為人類服務(wù)。其不是為普通大-眾閱讀、欣賞而創(chuàng)作，所以，有非專業(yè)人士不可識別的特點。如此一來，作為民法特別法中的特例，計算機(jī)程序至少在目前與傳統(tǒng)作品有顯著區(qū)別。

(一)可以享有之鄰接權(quán)

無論是源程序或目標(biāo)程序，在常人看來，與**羅文或西夏文字一致，就是無法閱讀的文字，但專業(yè)人士例外。所以，傳播此類符號對交流、學(xué)習(xí)提高此領(lǐng)域的專業(yè)水準(zhǔn)也就顯得必要了。

《著作權(quán)法》第四章第一節(jié)中規(guī)定的“圖書、報刊的出版”對軟件作品可適用，套用前述，只是將之改變載體而已。第三章中規(guī)定的錄音、錄像部分亦適用軟件作品。