2013年11月，寧某看到某公司在網上發布的公開招聘公告后報名參加招考。某公司在招聘條件中添加了一項個性化條件，要求女性報考人員的身高不低于157厘米。寧某在進行資格初審時填報身高為160厘米，并參加筆試、面試均取得第一名。在雙方正式簽訂勞動合同之前，因競爭者舉報寧某實際身高未達到設定的條件，某公司將擬聘考生集合到單位辦公室組織重測，寧某此次身高測量結果僅為155厘米。某公司于2014年2月21日以書面形式向寧某發出身高復查通知，要求寧某于2月21日上午到某公司指定的權威醫院進行身高復測，否則視同放棄，但寧某未參加復測。某公司即以寧某身高未達到設定條件為由決定停止招錄程序，拒絕與寧某簽訂勞動合同。寧某認為，某公司設定的身高要求對其構成歧視，侵犯了其平等就業權，遂訴至法院，要求某公司與其簽訂勞動合同，并賠償精神損失10萬元。

【分歧】

該案在審理過程中存在兩種處理意見：

第一種意見認為，某公司設定女性身高157厘米的個性化條件與寧某報考的業務員崗位不具有關聯性，身高要求侵犯了寧某的一般人格權，寧某可以基于一般人格權被侵犯要求某公司承擔相應的精神損害賠償。但基于合同意思自治及合意原則，寧某無權強令某公司與其簽訂勞動合同。

第二種意見認為，某公司設定個性化條件是單位自主招工權的體現，且招聘時已明確公示身高要求，寧某對該要求明知并且認可，某公司設定身高要求對寧某不構成歧視，未侵犯寧某的合法權益，寧某的訴訟請求應予駁回。

【評析】

筆者同意第一種意見。

1.勞動者享有的平等就業權利應受法律保護

我國憲法第三十三條第二款規定，中華人民共和國公民在法律面前一律平等;第四十二條第一款規定，中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。公民在就業和職業方面的平等權利屬于憲法層面的基本權利。為貫徹憲法精神，就業促進法第三條規定，勞動者依法享有平等就業和自主擇業的權利，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視;第六十二條規定，違反本法規定實施就業歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟。平等就業權受到歧視與限制的，勞動者有權訴諸司法救濟，法院不得拒絕裁判。

就本案寧某所報考的業務員崗位而言，勝任該崗位不以身高為必要條件，而以專業知識、心理素質、禮儀技巧等素養為必需。寧某在筆試、面試階段均能取得第一名的成績，說明她完全具備該崗位的素質要求，其與競爭者相比屬于職位的最佳候選人，具有獲得錄取的合理期待，并且此種期待應受法律保護。相反，身高對于業務員而言不是完成工作不可或缺的職業資格，報考人員平等就業的權利不應被“不符合身高”的歧視性理由剝奪。

2.單位的用人自主權不得與公民的基本權利相沖突

有觀點認為，用人單位對考生具備何種條件才符合招聘目的最具發言權，作出必要的限制屬于單位用人自主權的范疇，每一項招聘條件都可能排除相應群體的報考資格，只要這種限制條件不違背法律的強制性或禁止性規定，就無可厚非。但筆者以為，這種觀點高估了現行法律關于勞動者權益保護規定的完備性與可操作性，低估了企事業單位在用人招聘環節所應承擔社會責任的重要性。法律難以針對單位的招聘條件事無巨細地一一規范，即便作出規范，也容易陷入“滯后”的困局，其在就業領域的規范注定是抽象的、指導性的，辨明招聘環節中形形色色的“排除條款”是否構成對公民就業權利的侵害，更要尋求法理原則與法條的實質含義，甚至衡量私法行為的公法價值。一個指導原則是，除非有法定的理由，單位的用人自主權不得侵犯公民的勞動權與擇業自由權，擬定限制性條件的，應由用人單位事先作出合理而非歧視性的解釋，履行公示的原則，把限制內容的合理性和必要性予以充分說明;并且在中國的國情下，單位的“用人自主”不宜與其社會地位與應承擔的社會責任相沖突，尤其是國家機關與國有企事業單位。

3.法院和法官應直面規范缺失的困局

法院和法官在司法裁判中應直面規范缺失的困局。勞動法第十二條規定，勞動者就業不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視，但把年齡、戶籍、學歷、身高等就業歧視排除在此條款之外。同時，法律對于哪些條件屬于“歧視性條件”也無明確界定，更缺乏就業歧視出現后的訴訟程序和判斷標準。因此，法官關于某項限制是否合法與合理的裁量空間比較大。但正因為規范的缺失，法官才有足夠的理由開展能動司法，推動社會觀念與規則的進步，將平等原則與反歧視理念貫穿始終。在案件的審理中，核心要素在于厘清用人單位設定的條件屬于“合理差別”還是“歧視待遇”、其所設定的差別是否逾越普通民眾的接受限度。

入職身高限制存在多年，其表面合理的背后掩藏著明顯的歧視成分，在“不同行業有且應當有自己的職業要求”的思維定勢下，關于身高的限制不僅獲得用人單位的支持，也取得相當部分公職人員的同情。實際上，身高除對極少數職位而言構成必要條件外，絕大部分的職位都無須作此要求，在強調智力資源重于一切的現代社會，沒有理由淘汰一位優秀卻恰好矮小的應聘者。限制身高的社會收益不會比寬容身高的社會收益更高，對外在形象的偏好可能并不會使用人單位更富競爭力，反而會錯失最佳的人選。用人單位對員工的甄選主要應當指向后天的稟賦，即通過自身努力所能控制的資源，如學歷、社會經驗、人脈資源等等，而對于身高、血型、性別等先天稟賦的歧視則有違公平正義。在人人擁有“出彩中國夢”的當今，法官有必要謹慎解釋法律、能動適用法律，以裁判為指針，引導當事人與公眾更理性地評估一些我們曾以為不可或缺、不可撼動的事物。