2013年11月，寧某看到某公司在網(wǎng)上發(fā)布的公開招聘公告后報(bào)名參加招考。某公司在招聘條件中添加了一項(xiàng)個(gè)性化條件，要求女性報(bào)考人員的身高不低于157厘米。寧某在進(jìn)行資格初審時(shí)填報(bào)身高為160厘米，并參加筆試、面試均取得第一名。在雙方正式簽訂勞動(dòng)合同之前，因競(jìng)爭(zhēng)者舉報(bào)寧某實(shí)際身高未達(dá)到設(shè)定的條件，某公司將擬聘考生集合到單位辦公室組織重測(cè)，寧某此次身高測(cè)量結(jié)果僅為155厘米。某公司于2014年2月21日以書面形式向?qū)幠嘲l(fā)出身高復(fù)查通知，要求寧某于2月21日上午到某公司指定的權(quán)威醫(yī)院進(jìn)行身高復(fù)測(cè)，否則視同放棄，但寧某未參加復(fù)測(cè)。某公司即以寧某身高未達(dá)到設(shè)定條件為由決定停止招錄程序，拒絕與寧某簽訂勞動(dòng)合同。寧某認(rèn)為，某公司設(shè)定的身高要求對(duì)其構(gòu)成歧視，侵犯了其平等就業(yè)權(quán)，遂訴至法院，要求某公司與其簽訂勞動(dòng)合同，并賠償精神損失10萬元。

【分歧】

該案在審理過程中存在兩種處理意見：

第一種意見認(rèn)為，某公司設(shè)定女性身高157厘米的個(gè)性化條件與寧某報(bào)考的業(yè)務(wù)員崗位不具有關(guān)聯(lián)性，身高要求侵犯了寧某的一般人格權(quán)，寧某可以基于一般人格權(quán)被侵犯要求某公司承擔(dān)相應(yīng)的精神損害賠償。但基于合同意思自治及合意原則，寧某無權(quán)強(qiáng)令某公司與其簽訂勞動(dòng)合同。

第二種意見認(rèn)為，某公司設(shè)定個(gè)性化條件是單位自主招工權(quán)的體現(xiàn)，且招聘時(shí)已明確公示身高要求，寧某對(duì)該要求明知并且認(rèn)可，某公司設(shè)定身高要求對(duì)寧某不構(gòu)成歧視，未侵犯寧某的合法權(quán)益，寧某的訴訟請(qǐng)求應(yīng)予駁回。

【評(píng)析】

筆者同意第一種意見。

1.勞動(dòng)者享有的平等就業(yè)權(quán)利應(yīng)受法律保護(hù)

我國(guó)憲法第三十三條第二款規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等;第四十二條第一款規(guī)定，中華人民共和國(guó)公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)。公民在就業(yè)和職業(yè)方面的平等權(quán)利屬于憲法層面的基本權(quán)利。為貫徹憲法精神，就業(yè)促進(jìn)法第三條規(guī)定，勞動(dòng)者依法享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利，不因民族、種族、性別、宗教信仰等不同而受歧視;第六十二條規(guī)定，違反本法規(guī)定實(shí)施就業(yè)歧視的，勞動(dòng)者可以向人民法院提起訴訟。平等就業(yè)權(quán)受到歧視與限制的，勞動(dòng)者有權(quán)訴諸司法救濟(jì)，法院不得拒絕裁判。

就本案寧某所報(bào)考的業(yè)務(wù)員崗位而言，勝任該崗位不以身高為必要條件，而以專業(yè)知識(shí)、心理素質(zhì)、禮儀技巧等素養(yǎng)為必需。寧某在筆試、面試階段均能取得第一名的成績(jī)，說明她完全具備該崗位的素質(zhì)要求，其與競(jìng)爭(zhēng)者相比屬于職位的最佳候選人，具有獲得錄取的合理期待，并且此種期待應(yīng)受法律保護(hù)。相反，身高對(duì)于業(yè)務(wù)員而言不是完成工作不可或缺的職業(yè)資格，報(bào)考人員平等就業(yè)的權(quán)利不應(yīng)被“不符合身高”的歧視性理由剝奪。

2.單位的用人自主權(quán)不得與公民的基本權(quán)利相沖突

有觀點(diǎn)認(rèn)為，用人單位對(duì)考生具備何種條件才符合招聘目的最具發(fā)言權(quán)，作出必要的限制屬于單位用人自主權(quán)的范疇，每一項(xiàng)招聘條件都可能排除相應(yīng)群體的報(bào)考資格，只要這種限制條件不違背法律的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定，就無可厚非。但筆者以為，這種觀點(diǎn)高估了現(xiàn)行法律關(guān)于勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)規(guī)定的完備性與可操作性，低估了企事業(yè)單位在用人招聘環(huán)節(jié)所應(yīng)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的重要性。法律難以針對(duì)單位的招聘條件事無巨細(xì)地一一規(guī)范，即便作出規(guī)范，也容易陷入“滯后”的困局，其在就業(yè)領(lǐng)域的規(guī)范注定是抽象的、指導(dǎo)性的，辨明招聘環(huán)節(jié)中形形色色的“排除條款”是否構(gòu)成對(duì)公民就業(yè)權(quán)利的侵害，更要尋求法理原則與法條的實(shí)質(zhì)含義，甚至衡量私法行為的公法價(jià)值。一個(gè)指導(dǎo)原則是，除非有法定的理由，單位的用人自主權(quán)不得侵犯公民的勞動(dòng)權(quán)與擇業(yè)自由權(quán)，擬定限制性條件的，應(yīng)由用人單位事先作出合理而非歧視性的解釋，履行公示的原則，把限制內(nèi)容的合理性和必要性予以充分說明;并且在中國(guó)的國(guó)情下，單位的“用人自主”不宜與其社會(huì)地位與應(yīng)承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任相沖突，尤其是國(guó)家機(jī)關(guān)與國(guó)有企事業(yè)單位。

3.法院和法官應(yīng)直面規(guī)范缺失的困局

法院和法官在司法裁判中應(yīng)直面規(guī)范缺失的困局。勞動(dòng)法第十二條規(guī)定，勞動(dòng)者就業(yè)不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視，但把年齡、戶籍、學(xué)歷、身高等就業(yè)歧視排除在此條款之外。同時(shí)，法律對(duì)于哪些條件屬于“歧視性條件”也無明確界定，更缺乏就業(yè)歧視出現(xiàn)后的訴訟程序和判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此，法官關(guān)于某項(xiàng)限制是否合法與合理的裁量空間比較大。但正因?yàn)橐?guī)范的缺失，法官才有足夠的理由開展能動(dòng)司法，推動(dòng)社會(huì)觀念與規(guī)則的進(jìn)步，將平等原則與反歧視理念貫穿始終。在案件的審理中，核心要素在于厘清用人單位設(shè)定的條件屬于“合理差別”還是“歧視待遇”、其所設(shè)定的差別是否逾越普通民眾的接受限度。

入職身高限制存在多年，其表面合理的背后掩藏著明顯的歧視成分，在“不同行業(yè)有且應(yīng)當(dāng)有自己的職業(yè)要求”的思維定勢(shì)下，關(guān)于身高的限制不僅獲得用人單位的支持，也取得相當(dāng)部分公職人員的同情。實(shí)際上，身高除對(duì)極少數(shù)職位而言構(gòu)成必要條件外，絕大部分的職位都無須作此要求，在強(qiáng)調(diào)智力資源重于一切的現(xiàn)代社會(huì)，沒有理由淘汰一位優(yōu)秀卻恰好矮小的應(yīng)聘者。限制身高的社會(huì)收益不會(huì)比寬容身高的社會(huì)收益更高，對(duì)外在形象的偏好可能并不會(huì)使用人單位更富競(jìng)爭(zhēng)力，反而會(huì)錯(cuò)失最佳的人選。用人單位對(duì)員工的甄選主要應(yīng)當(dāng)指向后天的稟賦，即通過自身努力所能控制的資源，如學(xué)歷、社會(huì)經(jīng)驗(yàn)、人脈資源等等，而對(duì)于身高、血型、性別等先天稟賦的歧視則有違公平正義。在人人擁有“出彩中國(guó)夢(mèng)”的當(dāng)今，法官有必要謹(jǐn)慎解釋法律、能動(dòng)適用法律，以裁判為指針，引導(dǎo)當(dāng)事人與公眾更理性地評(píng)估一些我們?cè)詾椴豢苫蛉薄⒉豢珊硠?dòng)的事物。